业主自治法律体系建设：业主委员会主体资格探析
关键词 业主委员会 主体资格 党建 业主团体 业主大会
作者简介：赵子涛，山西金贝律师事务所合伙人律师。
中图分类号：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.144一、业主委员会在社会生活中面临的困境
业主委员会成立难，建设单位利益驱使利用小区的控制权进行寻租谋利、业主之间不信任且参与度低、业主大会召开程序及投票方式存在瑕疵、负责指导工作的行政部门没有积极性、法律法规没有对业主大会和业主委员会的主体权益作出明确清晰的界定和有效的制约制度。
业主委员会正式成立后面临代表业主主张权利的困难，由于业主人口多、规模大，业主委员会的组织能力差，让众多业主在一起集体参与讨论存在现实的困难;由于依据国家法律的规定双过半甚至双过三分之二的出席比例和业主表决的比例，很难最终形成有效的决议;对涉及国家相关法律规定的公共物业管理以及小区内的其他公共事宜，比如维修建筑屋顶、粉刷墙面、参与业主权益诉讼等公共管理事项，均需要通过业主委员会召集业主大会，取得业主大会的授权，决策成本高。
业主委员会没有财产所有权，最终责任落实难。有人认为依据《民法总则》第104条的规定，可以裁定执行全体业主的财产。但直接裁定追加全体业主为被执行人工作量很大、且分配责任没有确定成规，另外能否执行业主大会名下的维修基金尚存在争议 。在业主委员会作为申请执行人的情形下也存在法律障碍，因业主委员会作为申请执行人不具备民事主体资格，无法办理车辆登记，需业主委员会通过业主大会另行确定适格主体 。二、业主委员会作为诉讼主体的案件类型及法院认定标准
（一）业主委员会涉诉纠纷案件类型
根据案由划分：合同纠纷和侵权纠纷，合同纠纷又多见物业
服务合同纠纷、建设工程施工合同纠纷等;物业侵权纠纷，其中多见业主侵占或擅自处置物业用房或其他共用物业管理设施的纠纷，还包括业主委员会侵犯业主专有权的纠纷等。
根据当事人划分：业主与业主委员会之间、业主委员会或业主大会与其它物业经营管理公司之间、业主委员会或业主大会与任何第三人之间的法律关系纠纷。
（二）法院认定标准
近年来我国各地法院司法判例基本对业主委员会诉讼主体资格持肯定说，但仍有两种观点：第一种：确认业主委员会的民事诉讼主体资格;第二种：有条件得承认民事诉讼主体资格。持第一种观点的主要理由是，业主委员会为《民法总则》第102条规定的“非法人组织”和《民事诉讼法》第48条规定的“其他组织” ，因此，业主委员会具有民事诉讼主体资格。持第二种观点的情形又分为几种：有的法院认为业主委员会需要合法程序选举产生并进行备案后，具有民事诉讼主体资格 。有的法院认为业主委员会仅需合法选举产生，备案与否不影响其民事主体资格 。有的法院认为业主委员会应取得业主大会的明确授权后才具备民事诉讼主体资格 。三、理论届对业主委员会主体资格仍存在争议
业主委员会成立以来，其法律地位在学界众说纷纭，至今仍存在不同学说。
（一）业主委员会不具有民事主体资格
持此观点的学者，主要有两种，第一种是业主委员会没有独立的财产，无法利用代管财产承担财产责任，业主大会与业主委员会是委托关系，只要对业主大会主体性质和地位进行明确，不宜再并列规定业主委员会的民事主体性质和地位 。第二种是业主委员会与业主大会是合法的代表关系而不是直接的代理关系。若把小区视为法人，则业主大会为其权力机关和意思机关，而业主委员会是其执行机关和代表机关。业主委员会是存在于小区全体业主和业主大会内部，而非存在于外部，没有独立的法律人格 。
（二）业主委员会具有民事主体资格
持此观点的学者，主要有两种，第一种是业主委员会是我国法律明确规定的“非法人组织”，非法人组织不需要拥有独立的财产，非法人组织的债务无限承担的规则中无限承担的责任仅指出资人（包括设立人）对于非法人组织的债务最终可以承担无限的责任 。第二种是业主委员会应界定为无权利能力的社团性质，不是独立的法人，但享有民事诉讼的主体资格 。
（三）模仿国外区分所有物业产权制度设立“业主团体”
有学者认为，业主大会或业主代表大会本身并非社会团体， 仅仅是社会团体中社员参与集体议事所借用的一种方式，其本身并不具有民事主体资格 。基于此观点，应当设立“业主团体”以弥补并解决现行各地立法所规定的业主委员会与被代表的业主之间的主体缺失问题。四、造成业主委员会困境的原因分析
（一）业主共有权制度缺乏效率
由于每位业主都享有使用共有财产的权利，因而每位业主都可能被利益驱动尽通过使用共有财产，以达到自己的收益最大化，而将利用共有财产的成本，尽可能转嫁给其他业主共有人。导致这种结果的原因主要有三个，第一个原因是全体业主为了预防相互之间对共有财产的过度利用，不去响应对共有财产有利的事情，导致决策成本十分高昂 ;第二个原因是全体业主、业主委员会和物业公司之间相互不信任，表现为在维修资金的使用上格外谨慎，当小区设备老化或设施破坏等可能存在安全隐患、物业公司提出使用维修资金申请时，业主委员会往往拒绝通过决议;第三个原因是业主组织缺乏对业主委员会委员的监督和激励，业主委员会工作效率低，委员工作积极性低，甚至业主委员会存在滥用权力违规操作的现象。
因此，特别是在小区规模较大共有人较多的情形下，更容易形成不同派别，导致形成统一有效的集体决策的成本极高，甚至集体决策难以形成。
（二）民主管理和民主决策程度不高
我国物业小区业主的民主决策制度缺失，《物权法》和《物业管理条例》规定了业主自治的基本原则，但仅有这些原则无法实施自治，还需要制定具体的选举规则、议事规则、表决规则、监督规则。对于物业小区业主的议事规则，暂且不论采用一致决还是多数决原则更符合业主的合意，对于重大事项的决策法律强制性规定规定双过半和双过三分之二，而对于日常性的和一般性利益事项的决策却并未规定，但在司法实践中，法院依据未取得双过半表决通过则认定业主大会没有诉讼主体资格 。我国相关自治管理的民主决策程度不高，还表现在农村村民自治。我国农村村民自治30年实践，虽然颁布实施《村民委员会组织法》，但长期以来仍没有解决民主管理和民主决策。各地村委会探索建立“协商议事会”制度，议事会除了制定规则， 还就公共事务进行决策 。五、党建引领完善业主自治法治建设
党的十九届四中全会提出“坚持和完善共建共治共享的社会治理制度”，为我国物业小区业主自治法治建设作了指引。完善强化基层社区居委会治理体系、健全基层党组织领导体系、理顺社区与居委会基层党组织隶属管理关系、加强对小区业主委员会和物业公司党建治理工作的“红色引领”，从而最终实现业主自治，目前在我国较发达城市先行探索的社区治理中已经取得了阶段性成功，对于我国目前基层社区治理结构从“分散型”向“紧凑型”转变发展具有积极的推动和示范意义。如上海某小区探索实行成立“业委会监督委员会”，由党建引领社区治理，实施居委会和业委会两个机构成员交叉任职，积极调动居民的主体能动性和积极性，发挥业委会在小区综合治理中的重要作用 ;苏州工业园区湖东社区将居委会和业主委员会粘合，从而加强业委会的向心力，提升业委会的自治能力。
业主委员会是社区业主自治中的一股重要力量，但其难以在小区中发挥实际的功效，主要表现在业主组织的主体地位界定不清、决策机制不灵活以及成本高。因此，针对业主组织主体地位问题，本人同意设置类似“业主团体”的观点，称号可以是“业主协会”“业主组织”或“业主共同体”等，但其作用只能负责小区共有部分的维护和经营决策，是一个业主自治的权力机构。而业主大会不能成为权力机构和民事主体的最重要原因是：第一，业主大会作为一种业主会议的形式，不能成为组织，更不能成为物业权力管理机构;第二，业主大会由全体业主成员共同组成，而全体业主人数多必然导致业主大会决策成本高，从而产生业主大会决策对僵局。业主委员会本身是业主大会决议的执行机构，只有在取得权力机构授权情形下才能进行物业管理区域内的相关活动。 “业主团体”的概念是法律制度设计的产物，但它能够对内满足管理实体的需要，对外满足经营实体的需要，从而解决我国业主自治管理中权利机构主体地位缺失的问题。
业主委员会的“议事规则管理制度”中，应明确设置业主大会的法定出席人数，即召开业主大会的有效最少法定人数。因为我国现实是小区业主出席业主大会的人数比率特别低，根据目前美国和很多其他发达国家的业主管理经验，一般最低比例不到每个小区全体业主的50%。但是若根据目前我国的法律强制规定出席业主大会人数须满足双过半，则极大地限制小区的自治，增加了业主决策的成本。因而，建议对小区业主大会的出席人数实行较低比例的法定出席人数（10%或20%），但同时规定严格的业主大会召开通知和文件的送达过程管理制度，并要求说明会议要讨论或审议的内容。让一些业主能够有另一种选择，即基于相信其他业主会作出符合自己利益决策以及对决策结果无所谓的业主可以选择不出席会议，这样公平且利于提高效率 。
在现阶段，因关于业主自治权力机构的法律制度缺失，业主委员会涉诉案件又与日俱增，暂时赋予业主委员会诉讼主体资格是维护权益公平的选择。但备案不能作为业主委员会取得民事诉讼主体资格的前提，因为备案不影响业委会的民事权利义务，业主委员会的产生也绝非行政机关登记来决定的，无直接法律效果的业主委员会登记备案行为不会对业主委员会的权利、义务造成实际影响 。
注释：
上海市闵行区人民法院（2018）沪0112执8802号执行裁定书，上海某保洁服务有限公司申请执行某小区业主委员会纠纷案涉业主委员会案件执行的认定与把握[N].上海法治报，2020年2月26日B3版. meetingThe quorum of the owners'uilding; to lead the way of owner autonomy， to explore and improve the legal system ofthe owner. meetingThe quorum of the owners'uilding; to lead the way of owner autonomy， to explore and improve the legal system ofthe owner meetingThe quorum of the owners'uilding; to lead the way of owner autonomy， to explore and improve the legal system ofthe owner meetingThe quorum of the owners'uilding; to lead the way of owner autonomy， to explore and improve the legal system ofthe owner
上海市闵行区人民法院（2018）沪0112执11209号执行裁定书。
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云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民终613号民事判决书，山西省高级人民法院（2019）晋民申2352号民事裁定书。
安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终9600号民事裁定书。
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