混同与厘定：刑事瑕疵证据“治愈”模式新探
王瑞剑
[摘要]刑事瑕疵证据作为证据的一种特殊表现形式，具有重要的探讨价值。纵观现有的理论探讨，大多未区分瑕疵证据的内部差异，产生了制度的混同状态，具体表现在“治愈”对象的混同、“治愈”手段的混同以及“治愈”方式的混同。刑事瑕疵证据内部具有两个维度，分别为证据收集阶段的瑕疵与证据使用阶段的瑕疵。以此为视角，从“治愈”对象的厘定、“治愈”手段的明晰以及“治愈”方式的区分三個方面入手，得以探寻“治愈”瑕疵证据的新路径。
[关键词]刑事瑕疵证据 制度混同 瑕疵类型 真实性 合法性
[中图分类]D915.3 ? [文献标识码]A ? ?[文章编号]1009-4245（2018）01-0042-06
DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2018.01.010
一、问题的提出
证据的合法性，是从程序法的角度对证据的收集和取得过程提出的要求，其主要涉及的是违法取得的证据能否容许采纳作为裁判依据的问题。 [1 ]以此为标准，传统刑事证据理论将证据分为合法证据与非法证据。然而，经过长期的理论与实践检验，这种一分为二的划分形式虽有助于对非法证据的关注，却忽视了不合法证据中的其余部分，并不周延。为了应对这一问题，两高三部于2010年6月13日联合出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》），首次在规范层面上提出“瑕疵证据”的概念。该规定第9条、第14条、第21条界定了瑕疵证据的概念，并根据证据的不同类型列举了可能存在的瑕疵情形及“治愈”方式。瑕疵证据的提出，缓解了原有“二分法”所带来的理论与实践的紧张局面，并实现了从证据合法性角度对证据类型的“三分法”，即“合法证据”、“瑕疵证据”与“非法证据”。 [2 ]2012年12月20日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》），重申了《死刑证据规定》中所做的制度安排，再次肯定了瑕疵证据的制度意义。
瑕疵证据制度甫出，便引发了学界的广泛关注，理论界与实务界对其中的诸多命题展开了热烈的讨论。所谓“瑕疵证据”，实际上是指那些在收集过程中存在轻微违反法律程序情形的证据。 [3 ]相比于非法证据，“瑕疵证据”仅违反了刑事诉讼中的技术性程序规范，并未损害被追诉人的重大权益与证据的真实性。 [4 ]基于瑕疵证据违法的轻微性与实体真实的紧迫性，瑕疵证据往往具有补正之必要与合理解释之可能。根据传统刑事诉讼理论，程序的补正与合理解释又被称为违法诉讼行为的“治愈”。 [5 ]因此，相对于证据排除规则对如何有效排除非法证据的注目，瑕疵证据规则更关注如何有效地“治愈”瑕疵证据。然而，纵观现有针对“治愈”瑕疵证据的探讨，其往往局限于就制度谈制度的理论范式，未关注瑕疵证据本身的特征。由此产生的混乱局面不仅导致其在实践中的适用多生误区，也令理论的探讨不得要领。有鉴于此，如何对现有的混乱状态进行厘定，又如何结合瑕疵证据的内在特征探索恰当的“治愈”模式，便是本文所着力解决的问题。
二、视角之选择：瑕疵证据的两个维度
如何有效“治愈”瑕疵证据是瑕疵证据补正规则的重要理论课题，对其探讨不仅需要结合现有的“治愈”手段，还需要与瑕疵证据的本体属性相联系。《高法解释》第72条第2款规定：“物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用。”从规范层面来看，“补正”与“合理解释”是治愈瑕疵证据的主要手段，自不待言。但如何认识这两种“治愈”手段以及如何将其运用于瑕疵证据，却并非不言自明的问题。
（一）原有视角的混同状态
我国有关瑕疵证据问题的研究，虽总体尚处于起步阶段，但对于瑕疵证据的“治愈”问题已颇有研究。“治愈”是针对瑕疵证据的补正，其不仅需要对补正手段进行认识，还需要对瑕疵证据本身进行研究。目前来看，学者们对瑕疵证据“治愈”的认识见仁见智，但总体而言在某些问题上仍处于混同状态。
具体而言，针对瑕疵证据“治愈”问题的认识，主要有以下几种观点。陈瑞华教授认为，程序补正有两种方式，一是进行必要的补正;二是进行合理的解释或说明。前者主要包含对证据笔录进行必要的修正与重新实施特定的侦查行为;后者包含对于已经进行的程序补正情况进行必要的说明;以及对于那些实在无法补充和纠正的瑕疵证据做出一定的解释。 [6 ]万毅教授则认为，“补正”是指对瑕疵证据进行补充、纠正，也就是对瑕疵证据的“缺陷”进行某种有针对性的“修补”，以“挽救”该证据。“合理解释”，即通过对证据产生瑕疵的原因进行分析、阐释，排除其为非法取得或不真实的可能。 [7 ]这两项观点颇具代表性，从规范层面对“治愈”手段进行了准确的解读。然而，在此需要提出的问题却是，“治愈”所针对的对象是什么，“瑕疵”是否有其不同的类型差异，针对不同的对象是否有手段上的差别？很显然，上述两种观点虽然都对“治愈”手段进行了较为准确的阐释，但却对所指向的“治愈”对象避而不谈：前者仅就“治愈”手段进行了界定，后者也以“缺陷”为统称而一笔带过。有学者认识到了这一问题，认为瑕疵证据的补正是指对证据的瑕疵部分重新制作或完善，使其成为符合证据属性的证据;而合理解释则是指举证方对证据收集程序或证据形式的瑕疵据实、依法做出说明，使证据符合法定要件具备证据资格。 [8 ]这一观点虽然对“瑕疵”的不同部分进行了区分，但实际上其作的区分并不准确、存在交叉，仍未摆脱原有的混同状态。换言之，以“瑕疵”作为缺陷的统称过于宏观，泛化瑕疵证据内部的差异，进而影响探讨“治愈”手段的价值。
综合来看，目前的理论探讨将视角局限于对“治愈”手段本身的阐释，不仅未对瑕疵证据的内部差异——“治愈”对象进行区分，也未对两者之间的联系——“治愈”方式进行观察。如此一来，在忽略了“治愈”对象与方式的情况下，单纯对“治愈”手段的探讨也难免流于形式，在法解释论上难以发挥太大的作用。
（二）瑕疵证据的两个维度
就瑕疵证据的“治愈”问题而言，“治愈”对象是“本”，“治愈”手段是末，而“治愈”方式则为联通本末之间的主要媒介。现有理论探讨忽略“治愈”对象的重要性而主要以手段为中心，颇有些本末倒置的嫌疑。据此，要探讨“治愈”问题，首先需要厘清原有的混乱状态，从“治愈”问题之“本”——对象的角度入手。从《死刑证据规则》及《高法解釋》来看，两者针对不同的证据类型规定了可能存在的“瑕疵”，这些“瑕疵”是实践中可能出现的主要类型。遵循着“先归纳后演绎” [9 ]的基本逻辑，从细微的规则中抽象出不同的“主线”有助于对不同类型“瑕疵”的认识。
证据的收集程序、方式决定着证据形式上的合法性以及证据本身的真实性 [10 ]，“瑕疵证据”的产生也来源于侦查人员在证据收集程序、方式中产生的技术性错误。以物证、书证的瑕疵为例，物证的复制品，书证的复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明的，经补正或者做出合理解释的，可以采用①。在这一规则中，因警察违法而产生的错误并未对权利产生严重侵害，而主要是令证据的真实性受到了质疑。再看证人证言，询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的②，也是证据“瑕疵”的一种情形。相比于上一种“瑕疵”，这一类型的瑕疵并不会影响证人证言的真实性，而主要是关注于询问行为的违法与权利的侵犯。
“所有的法律思维都是类型思维”， [11 ]突出规范之间的主要特征，并用不同类型加以区分，是运用类型思维的重要方法。上述两类规范代表了两种典型类型：一是“瑕疵”仅及于证据收集阶段的合法性问题，与证据本身的真实性无涉;二是“瑕疵”不仅来源于证据收集阶段的违法行为，还进而影响了证据本身的真实性。对于前者，可以“无害瑕疵”进行概括;对于后者，则可称之为“有害瑕疵”。瑕疵证据的首要特征在于证据收集阶段之瑕疵，这一特征直接导致证据本身合法性的瑕疵，并进而产生证据真实性的模糊，成为证据使用阶段的瑕疵。因此，所谓的瑕疵证据由两个维度组成，其一是证据收集阶段的瑕疵，其二是证据使用阶段的瑕疵。前者直接影响证据之合法性，后者则关涉证据之真实性。
三、制度之混同：瑕疵证据“治愈”之困境
瑕疵证据内部的不同维度不仅决定不同“治愈”对象之间的实质差异，还相应地影响“治愈”手段与“治愈”方式的判断。由于现有理论未对此做出区分，瑕疵证据的“治愈”问题处于一定的混同状态，直接对理论的解释力产生影响。具体而言，“治愈”之困境主要体现于如下三种混同状态。
（一）“治愈”对象的混同
“治愈”对象是“治愈”手段与方式作用的主要目标，其重要性毋庸置疑，但其复杂性却时常为人所忽视。将制度的运行规律概念化，虽能保证富有效率的理论交流 [12 ]，但在无形中却掩盖了概念内部的许多差异。同理，用“瑕疵”这一概念化的表述虽能概括所需“治愈”的一切对象，但其解释力却有待考察。换言之，“治愈”针对的对象是瑕疵证据之中的“瑕疵”，但何为“瑕疵”，其表现形式为何仍值得深究。
根据《高法解释》有关规定，“瑕疵”主要是指收集程序、方式存在一定的技术性错误。有代表性的观点认为，其具体表现形式为证据笔录或是存在记录上的错误，或是遗漏了重要内容，或是缺少有关人员的签名或盖章，或是存在“技术手续上的违规”。 [13 ]从法解释学的角度来看，这一归纳较为全面，囊括了规范中的主要类型。但进一步分析，却会发现所谓的类型区分只不过是局限于“瑕疵”本身所做的分析，一则未摆脱规范层面的文本束缚，二则难以与相应的“治愈”手段相对应。换言之，目前对“治愈”对象所做的区分仍局限于“就制度谈制度”、逻辑自洽的层面，但却未置于整个“治愈”理论体系下进行思考。由此产生的结果便是，似乎所有的“瑕疵”都可以用同一种“治愈”方式——补正与合理解释加以应对。但是，若能产生这样一种“以不变应万变”的效果，那么这一类型的划分又有多大的价值呢？事实上，现有的理论探讨也确实少有根据不同的瑕疵情形而采用不同的“治愈”手段与方式。因此，目前来看，“治愈”对象内部的差异仍旧处于混同状态，亟待上述不同维度视角的观察。
（二）“治愈”手段的混同
补正与合理解释是瑕疵证据“治愈”中的主要手段，从文义上看，两者泾渭分明，但在理论探讨与实践操作中却时常处于混同状态。一般认为，补正是指公诉方对“瑕疵证据”做出的补充与纠正的行为，而合理解释则是指对证据产生瑕疵的原因进行阐释，排除其为非法取得的可能。 [14 ]很显然，两种“治愈”手段不仅有着内容上的差别，还有着不同的针对性与运用上的先后次序。
从理论上看，要正确区分两种不同的“治愈”手段，首先必须明确需要“治愈”的瑕疵证据中所存在的是哪一种意义上的“瑕疵”。 [15 ]换言之，只有在正确区分所要“治愈”的对象的不同之后，才能相应地对不同的“治愈”手段做出区分。然而，由于目前“治愈”对象的混同，“治愈”手段也往往处于混同状态：不仅对不同的“治愈”手段不加区分，还相互混用、掩盖个中差异。另一方面，理论上的混同也体现于实践之中，实践中的“治愈”手段较为单一，一般不区分何种瑕疵而主要适用合理解释的“治愈”手段。有学者对三个基层法院进行调查后发现，控方对瑕疵证据的补救方式主要采用《情况说明》进行解释，占56%，所有经过补救的证据均被采用，不存在“补正不能”的情况。 [16 ]由此可见，不论是控方对合理解释的惯用化，还是法院审查的形式化，都表明“治愈”手段的混同与单一化。
在“治愈”手段混同的情况下，难以实现瑕疵证据补正规则的制度目的。一方面，控方惯用“治愈”要求较低、程度较弱的合理解释，很难起到有效的制约违法的效果。另一方面，在我国刑事诉讼法与证据法本身不完善，法律执行机制相对薄弱的情况下，“治愈”手段的混同使补正规则的执行效力被进一步消解， [17 ]异化为“补正的不排除规则”。
（三）“治愈”方式的混同
“治愈”方式是联结“治愈”对象与“治愈”手段的理论范畴，其概括了“治愈”手段如何运用于瑕疵证据的一系列过程。在“治愈”问题中，仅对“治愈”对象与手段的探讨尚不足够，还需要考究如何将手段运用于对象以达到“治愈”的效果。目前来看，由于“治愈”对象与手段两者均处于混同状态，“治愈”方式也并无存在之空间。由此，针对不同的瑕疵，法院并不加以區分而一概要求或不要求控方进行补正或合理解释，而控方在缺少制约的情况下也滥用权力，一概用“合理解释”草草了事。有从事实务工作的同志介绍说，只有当某个瑕疵证据在定案时可能影响案件事实认定时，法官才会要求控方进行补救。 [18 ]这一“治愈”方式直接反映了实践中以结果为导向的判断标准，间接体现了“治愈”方式的混同状态。实际上，不同“治愈”方式的价值体现在针对不同的瑕疵情况以采用针对性的手段进行“治愈”。而由于缺少针对性、精细化的“治愈”，不仅造成“治愈”方式的单一化，也令本应具备的“治愈”效果落空。
四、混同之厘定：瑕疵证据“治愈”的新路径
如上所述，处于混同状态下的瑕疵证据“治愈”不仅会产生理论上的困境，也难以保证其应有的实践价值。对此，只有抽丝剥茧、正本清源，从对象、手段及方式三个核心命题入手，方可厘定现有之混同状态。从理论研究的角度来看，问题的有效解决时常取决于视角的恰当选择。因此，针对原有的混同状态，需要结合前述瑕疵证据的两个维度加以思考。
（一）“治愈”对象的厘定
“治愈”对象是瑕疵证据“治愈”的出发点，因此厘定的首要目标便是“治愈”对象。正如前文所述，瑕疵证据包含两个维度，其一是证据收集阶段的瑕疵，其二是证据使用阶段的瑕疵。前者主要体现于收集程序、方式存在的技术性错误，后者则体现于证据本身的客观真实性问题。相应的，“治愈”对象也蕴含其中，由这两个维度组成。纵观瑕疵证据的整个历程，首先，在证据收集阶段，要形成证据上的瑕疵，其首要特征便是收集程序、方式上的错误。其次，在证据使用阶段，程序上瑕疵不仅会导致对证据合法性的质疑，还往往会附带产生证据上的不真实。这种不真实并非无足轻重，在中国刑事诉讼的语境下，基于对实体真实的追求，能否证明证据的真实性往往被视为是否成功“治愈”的象征。因此，证据本身真实性虽然并非形成瑕疵的必要条件，但却是衡量“治愈”成功与否的必要条件。当然，由于某些瑕疵并不会影响证据的真实性，因此，对证据本身真实性的“治愈”并非必然存在。
由此看来，基于瑕疵证据可能影响的两个阶段，“治愈”对象也呈现不同的样态。将这两个维度转化至瑕疵证据“治愈”的语境下，“治愈”对象的两种形式表现为：其一，证据收集阶段的瑕疵行为;其二，证据收集阶段的瑕疵行为与证据本身的真实性。
（二）“治愈”手段的明晰
《死刑证据规则》与《高法解释》均确立了法院要求办案人员进行程序补正的制度，并为此设置了两种程序补正的方式：一是进行补正;二是进行合理解释。两种措施虽同归于瑕疵证据的“治愈”手段，但在内容与特征上均有所差异，需要加以厘定。所谓补正，是指诉讼行为的方式不完备时，在诉讼行为开始之后对不足部分进行补充。 [19 ]补正措施主要通过后续行为的积极弥补，从而消除瑕疵原因，是积极、直接的“治愈”手段。具体到实践中，则可能有两种表现形式：一是对不完备的证据笔录进行必要的修正，二是重新实施先前诉讼行为。而所谓合理解释，则是指对原来的程序瑕疵或程序补正情况做出一定的合理解释。相比于补正措施，合理解释并未“直面”证据瑕疵，而是采取了一种消极、间接的“治愈”手段。具体到实践中，各式各样的“情况说明”便是其典型例证。
两种“治愈”手段各具特点、各有侧重，不可混为一谈。实践中，“治愈”手段的单一化、混同化之所以大行其道，虽有基于实践理性的无奈之选择， [20 ]但也在于理论上的混乱不清。因此，针对可能存在的不同“治愈”对象，需要对应不同的“治愈”手段。相对而言，补正措施要求较高，“治愈”力度更大，而合理解释较为简单，“治愈”力度也较弱。从“治愈”对象来看，补正措施适合于弥补证据收集阶段的瑕疵行为，而合理解释则主要针对证据的真实性问题。从运用顺位上来看，补正措施为优位，只有弥补瑕疵不具有可操作性时才能选择后者，而“合理解释”则一般是穷尽“补正”手段之后的次要选择。 [21 ]
（三）“治愈”方式的区分
“治愈”方式着眼于如何将“治愈”手段运用于“治愈”对象，对此需要首先扭转实践中以结果为导向的“治愈”理念，重视程序的独立价值。总体而言，瑕疵矫正有除去瑕疵与忽视瑕疵两种方式， [22 ]针对不同的情况需要采取不同的策略。如上所述，有待“治愈”的对象主要有二，其一是“无害瑕疵”，即仅具有证据收集阶段的瑕疵行为;其二是“有害瑕疵”，即具备证据收集阶段的瑕疵行为与证据本身的真实性瑕疵。
其一，针对“无害瑕疵”。在仅具有程序性瑕疵的情况下，应当首先考虑补正的“治愈”手段。一般而言，针对实物证据，狭义的补正如补充签名等即可“治愈”，①而对于言词证据，尤其是证人证言，在狭义补正已无意义的情况下，可以通过证人出庭的形式弥补瑕疵。而在补正已无可能的情况下，方可采取合理解释的方式。合理解释并非仅是“情况说明”的出具，还需要相应的证据予以佐证。就程序性事实的证明，无须达到确信程度，只要法院在心证上认为“很有可能”或“大致相信”便已足够。 [23 ]
其二，针对“有害瑕疵”。在程序性瑕疵与实体性瑕疵兼备的情况下，情况则较为复杂。首先，同样应当首选补正的“治愈”手段，同时还需辅之以对“未产生虚假证据”的合理解释。若控方虽然成功补正，但无法对瑕疵未导致虚假证据做出充分解释，则仍旧不能采纳该证据。 [24 ]其次，在补正已无可能的情况下，可采取合理解释的方式，但此时的合理解释的主要内容是针对证据本身真实性的证明。相对于程序性事实，对证据本身真实性的证明更倾向于严格证明， [25 ]控方需要对相应解释提出佐证，并由法官进行专门的调查程序，只有达到内心确信的心证程度方可采纳。
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责任编辑：梁卫军
