界定房地产企业破产财产范围中的疑难问题
关键词 房地产企业 破产清算 破产财产范围
作者简介：马家强，湖北谦顺律师事务所四级律师，研究方向：民商法。
中图分类号：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.043
破产程序是对破产企业全部法律关系进行彻底清算的一种概括程序，破产法的根本宗旨在于公平保护所有债权人的权益，而债权人的权益最大化依赖于破产财产的最大化，破产财产制度是破产债权制度的程序前提和物质基础。因此，妥善确定破产财产范围不仅是正常推进破产程序的基础，也是对全体债权人进行集体、公平清偿的前提，是破产法的核心问题。具体到房地产企业，在界定破产财产范围时就存在如下几大疑难问题。一、建设完成且已向购买人交付但尚未办理房屋权属登记的房屋是否属于破产财产至今仍存争议
于伟赞在《浅析开发商破产后购房者利益的保护》一文中就坚持以不动产物权登记为原则，主张此时房屋仍属于破产财产的范围;而王欣新、张思明教授在《房地产开发企业破产中的房屋产权界定与合同履行》一文中则认为，法国民法典采取了交付即取得房屋所有权的立法原则，而我国当前立法模式采取的是不动产物权的登记生效原则，但在司法实务中也存在“不动产的合意交付即可享有所有权”的变通做法和规定，如最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条就作出了“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”的规定。
在司法实践中，最高人民法院内部就该问题也存在着分歧：在最高人民法院（2017）最高法民申3088号案中，最高人民法院认为：2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的出台当然废止了《中华人民共和国企业破产法（试行）》这部法规。即使《破产案件若干问题规定》尚未明确废止，依据“新法优于旧法”的基本规则，也应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。但在最高人民法院（2017）最高法民申1429号案中，最高人民法院认为：《中华人民共和国企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条并未对《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用作出否定性规定，《审理破产案件规定》第七十一條第五项具备继续适用的基础。
由于缺乏统一的立法，加上最高人民法院的意见尚不统一，直接导致全国各地人民法院对此问题有着不同的理解和裁判，如江苏省高级人民法院民事审判第二庭《关于印发的通知》（苏高法电（2017] 794号）第七章第2条就规定，《审理破产案件规定》第七十一条第五、六的规定，与其后颁布的物权法确立的不动产物权变动规则不相符，应适用物权法的有关规定。”而与之形成鲜明对应的，浙江省高级人民法院在其（2016）浙民申3409号案中，浙江省高级人民法院认为：《破产法司法解释二》第二条与《审理破产案件规定》第七十一条均是对不属于破产财产的规定，后者系对前者的补充，两者并不矛盾。
综上，直至目前，对该问题的处理意见尚未形成定论，仍有待立法机关或最高人民法院在今后的立法工作或司法审判中进一步统一。二、抵债房是否属于破产财产需根据个案情况具体分析
在房地产行业普遍存在以房抵债的现象，根据实践情形，主要分为两大类：
第一大类是在房地产企业资金链断裂后，债权人申请人民法院强制执行，经过法定的评估、拍卖程序，作为拍卖标的物的房产在流拍后，由人民作出的以房抵债裁定书。
第二大类是房地产企业与债权人在协商的基础上，自愿签订以房抵债协议。第二大类又可以根据债务是否到期分成两种：第一种是在债务到期前约定如不能按时偿还债务则产生以房抵债的后果;第二种是在债务履行期届满后，双方协商通过以房抵债的方式偿还债务。
（一）经法院执行作出以房抵债裁定书的，抵债房不属于破产财产
在《最高人民法院关于如何理解第六十八条的请示的答复》（[2003]民二他字第52号）以及《最高人民法院的复函》（[1997]经他字第23号）中，均对人民法院在执行程序中作出“以房抵债”裁定书的法律效力进行了肯定，这与《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条、《中华人民共和国物权法》第二十八条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（法释[2016]5号）第七条等相关规定的内容和精神基本一致。即，无论是否办理产权过户手续，凡经强制执行程序由人民法院最终裁定以房抵债的，自人民法院作出以房抵债裁定书并送达承受人之日，房屋所有权即发生转移，该抵债房不再属于破产财产。
（二）债务履行期限届满后签订以房抵债协议并且转移登记手续已经办理完毕的，抵债房不再属于破产财产
“以房抵债”本身并不是法律概念，我国现行法律法规中没有关于“以房抵债”的明文规定，以房抵债协议书系无名合同。在法律适用上，应适用合同法中合同法总则以及买卖合同的相关规定。
当事人依据以房抵债协议办理了房屋产权转移登记手续的，在排除存在让与担保和虚伪意思表示的情形下，由于已经办理了产权过户手续，符合物权登记生效原则，具备对抗效力。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第17条之规定，若当事人在债务履行期届满后，经过对账核算，自愿协商一致，签订以房抵债协议并且已经办理了房屋权属过户登记手续的，该以房抵债协议已经成立并发生法律效力，对债权人、债务人双方具有法律拘束力。此时，该抵债房不应再作为破产财产。
（三）债务履行期限届满后签订以房抵债协议的，抵债房属于破产财产，但债权人有权请求债务人履行交付义务
在很长一段时间里，理论界和实务界大多数观点认为，以房抵债符合德国、日本民法和我国台湾地区的“民法”所说的代物清偿，应确定为实践性合同。即在没有完成物权变动的情况下，以房抵债协议尚未生效，对债务人不具有拘束力。但随着法治的发展，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第44条已明确将以物抵债协议定性为诺成性合同，并规定“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”据此，除非存在恶意损害第三人合法权益等特殊情形，当事人在债务到期后签订以房抵债协议的，抵债房属于破产财产，但债权人有权请求管理人履行交付义务。
（四）债务履行期限届满前签订以房抵债协议且并未向房屋买受人交付的，抵债房属于破产财产，债权人不得请求债务人履行交付义务
需要注意，债务到期前签订的以房抵债协议并不必然属于无效的流质契约。区分以房抵债协议与流质契约的关键在于以房抵债协议是否排除了债权实现时对抵债房的清算程序。我国法律之所以作出禁止流质条款的规定，其宗旨在于保护公平交易，防止债权人利用债务人的不利处境，以不合理的低价获取他人财物，实现暴利。
因此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条确立了结算制度，其本质目的都是为了规避债权数额与抵债物的价值存在较大差异。故而，以房抵债协议是否属于流质契约应当根据个案情形加以认定，而不应当简单、机械地将以房抵债协议书的签订时间系在债务履行期届满前即将其一律定性为流质条款。在最高人民法院（2009）民申字第1600号案中，最高人民法院确立的裁判要旨为：“债务清偿期限届满前，债务人与债权人对某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，合法有效。”但协议本身的有效性与协议是否可以履行完毕是两个问题以房抵债协议的有效性不等于可以将抵债房从破产财产中剔除。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第45条“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人不得请求债务人交付，应当根据原债权债务关系提起诉讼”的规定，此时抵债房仍属于破产财产，债权人没有请求交付的权利。三、结语
无论是破产领域还是房地产行业，都要求参与者有较强的理论素养和丰富的执业经验。担任房地产企业的破产管理人，必然会面临纷繁复杂的法律问题和社会问题，任务艰巨。本文仅从界定房地产企业的破产财产范围出发，提出一些问题，谈谈个人拙见，以期能够起到抛砖引玉的效果。
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