正当防卫的法理学视角分析

    张伯健　宋祥文

    关键词 正当防卫 防卫限度 比例原则 实质正义

    基金项目：本文系江苏大学2019年度大学生实践创新训练计划项目，项目编号：201910299814X。

    作者简介：张伯健、宋祥文，江苏大学法学院2016级本科生，研究方向：法学。

    中图分类号：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.258一、案例导入

    2018年8月27日晚间，江苏省昆山市震川路路口，一辆宝马车违规驶入非机动车道，与正常行驶的电动车发生争执。宝马车司机刘某龙对骑车人于海明拳打脚踢，后又从车内拿出一把长刀，砍向于海明，于海明被砍伤。争执中，于海明长刀落地，于海明捡起长刀，砍向刘某龙，刘某龙逃窜，于海明继续追砍2刀均未砍中。后刘某龙经抢救无效死亡。

    事件发生后，这一消息迅速引爆网络，社会各界对于海明的行为展开了广泛的讨论。法学界对于刘某龙逃窜后，于海明的追砍行为产生了较大争议。继“于欢案”之后，正当防卫制度再次被推向热潮。那么，正当防卫是什么呢？此制度的法理支撑是什么呢？在实务中如何适用呢？二、正当防卫的内涵及理论梳理

    刑法上的正当防卫是重要的自力救济权。根据我国《刑法》第20条之规定，正当防卫是指，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。

    正当防卫分为一般正当防卫和特殊正当防卫， 《刑法》第20条第一层意思是关于一般正当防卫的规定，如果明显超过必要限度，造成重大损害的，则属于防卫过当;特殊正当防卫是指针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取的防卫行为，不存在防卫过当的情形。三、正当防卫制度现状分析

    正当防卫是法律赋予公民的一项基本权利，其立法本意旨在鼓励公民同违法犯罪作斗争，积极保护自身合法权益及公共利益。令人遗憾的是，《刑法》第20条正当防卫条款在实践中长期处于“休眠状态”，一度成为“僵尸”条款。有关调查数据显示，在最高人民法院裁判文书网收录的400多万份刑事裁判文书中，采取“正当防卫”辩护策略的有12346份，最终法院认定为正当防卫的只有区区16例，正当防卫辩护的成功率仅为0.13% 。

    在司法实践中，司法机关对于正当防卫制度的适用慎之又慎，极为严苛。案发后司法工作人员站在“绝对理性人”的角度， 对防卫人施以较高的限度要求，存在明显的“唯结果论”倾向。 一旦造成侵害人重伤或死亡的，防卫人很容易就被认定为防卫过当甚至是故意伤害罪等，承担刑事责任。如：于欢故意伤害案中，一审判决认定于欢犯故意伤害罪，判处无期徒刑，未能认定为正当防卫，甚至连防卫过当也未予认定。 这显然违背正当防卫制度的立法初心，打击了群众与犯罪分子斗争的信心，更不利于营造见义勇为的社会氛围。四、正当防卫中的法理

    正当防卫源于人类氏族社会同态复仇的思想， 以暴制暴，以恶报恶。进入近现代社会之后，国家将这一社会契约以法律的形式予以确认，赋予公民在一定范围内的“同态复仇”，即正当防卫。可见，正当防卫乃人性的本能，在遭遇侵害时，人会本能的予以反击，保护自身利益，同时，立法将其法定化，制度化，这是法治精神和人道主义精神的体现。正如陈兴良教授所言：“报应从复仇蜕变而来， 但在一定意义上保留了复仇所具有的侵害与惩罚之间的对应性，这也正是朴素的平等与公正观念的反映。”

    成立正当防卫，须同时具备目的性条件、前提性条件、时间性条件、对象性条件、适度性条件等五个条件，缺一不可。以“昆山反杀案”为例，于海明防卫的时间条件必须是不法侵害正在进行，刘某龙逃窜后，对于海明追砍两刀的定性，笔者认为此时危险仍在进行中，刘某龙既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。 此外，针对于海明防卫的适度性条件也引发较大的争论，实践中通常运用法理学中的比例原则， 判断是否“明显超过必要限度”。当保护较为优越的法律价值时，不得逾越此目的所必须的程度，尽可能“最小损害”。同理，在本案中，机械地将当事人的受伤程度作比较来判断是否超过限度是错误的，这就陷入“唯结果论”的思维中。不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为，在实践中，我们不仅要注意到侵害人的实害行为，还要看到于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。

    德國刑法理论通说认为，“在适当的、多种可供选择的防卫手段中，最温和而且不与自身损害的直接危险相联系的防卫行为，才是必要的…… 在现实情况中，不法侵害人一般是有准备、有预谋的，而防卫人是处在被动的境况中。“法不强人所难”。面对突发的侵害，防卫人无法预料到将会发生什么，未经训练的普通人往往处在惊慌、高度紧张的精神状态下，很难选择与之对应的打击工具和力度，也不可能有冷静理性的思考。因此，不能从结果来推测行为，切忌本末倒置。

    以正对不正，正当防卫具有天然的正当性，体现了“正义不向非正义低头”的价值取向。在判断正当防卫限度时，理应从防卫权优先的基本立场出发，树立有利于防卫人的解释立场与价值取向，适度放宽防卫限度，对防卫过当予以必要的“包容”。 当然，任何权利都不能滥用，对于正当防卫限度也要明确规定，综合判断。当不法侵害已经结束或者侵害没有紧迫性、攻击性时，此时就不需要进行正当防卫，可选择其他方式进行规避。进行必要的限制，防止出现假借正当防卫之名行恶意伤害他人之实的行为，努力实现实质正义。

    五、结语

    近年来，正当防衛条款有激活趋势。从“山东于欢案”“昆山反杀案”到“涞源反杀案”“赵宇案”再到“丽江反杀案”，每一个代表性案件，都体现着我国法律惩恶扬善，弘扬正气的价值导向。2018年12月，最高检发布第十二批指导性案例，涉及的四个案例均为正当防卫或者防卫过当的案件，明确了正当防卫界限标准。面对正当防卫类案件，司法机关不应孤立、片面地观察事实，而要联系地、整体地看问题，站在主客观相一致的立场，大胆裁断，实现个案正义;司法工作者应设身处地站在防卫人的立场考量，做好利益冲突的衡量与选择，努力实现情、理、法的有机统一。

    注释：

    法制日报.昆山砍人案，不必急着喊冤[EB/OL].人民网，http：//opinion.people.com.cn/n1/2018/0830/c1003-30260418.html，2020年4月26日访问.

    张明楷.刑法学（第4版）[M].法律出版社，2011：191.

    刘红宇.法发于人间 当合乎人心[N].人民政协报，2018年11月15日.

    于君刚.正当防卫的认定逻辑及其完善——以“于欢案”为例[J].陕西理工大学学报（社会科学版），2019，37（6）.

    高铭暄.正当防卫与防卫过当的界限[J].华南师范大学学报（社会科学版），2020（1）.

    陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J].法学家，2017（5）.

    李恩慈.论正当防卫制度的历史起源[J].首都师范大学学报（社会科学版），1999（3）.

    陈兴良.刑法的启蒙[M].法律出版社，1990：124.

    最高人民检察院第十二批指导性案例[EB/OL].https：//www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201812/t20181219_402920.shtml，2020年4月25日访问.

    张明楷.正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察[J].环球法律评论，2018（2）.

    C.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，C.H.Beck，2006，S.674ff.另参见[德]冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦著.刑法总论I——犯罪论[M].杨萌，译.法律出版社，2006：167.