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专利权的刑事司法保护实证研究

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金多才

摘要：专利权的刑事司法保护有三个特点：第一，专利权的刑事司法保护弱;第二，对假冒专利罪的刑事打击不力;第三，假冒专利罪自诉案件立案难。专利权的刑事司法保护存在以下三个困境：第一，刑法与专利法的规定脱节;第二，刑法理论界对假冒专利罪客观方面的表现存在争议;第三，宣告专利权无效决定的溯及力存在漏洞。为进一步加强对专利权的刑事司法保护，本文提出了解决刑法与专利法规定脱节、完善假冒专利罪客观方面表现、弥补宣告专利权无效决定溯及力漏洞的具体措施。

关键词：假冒专利;假冒专利罪;专利权;刑事司法保护

中图分类号：D923.42文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）27-0015-06

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和1992年第一次修正后的《专利法》均规定：假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。1997年《刑法》第二百一十六条规定了假冒专利罪，但没有规定假冒他人专利行为的概念和表现形式。2000年第二次修正后的《专利法》规定：假冒他人专利，构成犯罪的，依法追究刑事责任。2008年第三次修正后的《专利法》规定：假冒专利，构成犯罪的，依法追究刑事责任。专利权的刑事司法保护制度是专利权法律保护制度的重要组成部分，专利权的刑事司法保护是通过追究专利违法行为人的刑事责任实现的。

1 专利权刑事司法保护的现状

1.1 案例检索与数据分析

在中国裁判文书网选择“刑事案件”，以“假冒专利罪”为检索关键词，查到2009年至2020年7月13日共计22篇裁判文书①。在假冒专利罪的22篇裁判文书中，剔除6篇不是假冒专利罪的裁判文书②、3篇重复上传的假冒专利罪的裁判文书③，最终用于文本实证分析的裁判文书样本总数为13份，详见表1。

在用于文本实证分析的13篇裁判文书中，基层人民法院的裁判文书5篇，约占38.46%;中级人民法院的裁判文书7篇，约占53.85%;最高人民法院的裁判文书1篇，约占7.69%。详见表2。

在用于文本实证分析的13篇裁判文书中，定罪处刑的案件5件，约占38.46%;裁定发回重审的案件1件，约占7.69%;裁定駁回上诉的案件4件，约占30.77%;驳回申诉的案件3件，约占23.08%，其中裁定驳回申诉的案件1件、通知驳回申诉的案件2件，详见表1。

1.2 专利权刑事司法保护的特点

通过对假冒专利罪案件样本裁判文书的分析，专利权刑事司法保护的特点如下：

1.2.1 专利权的刑事司法保护弱。在中国裁判文书网选择“刑事案件”，以“假冒注册商标罪”为检索关键词，查到2009年至2020年7月13日共计18 850篇裁判文书;以“销售假冒注册商标的商品罪”为检索关键词，查到2009年至2020年7月13日共计15 066篇裁判文书;以“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”为检索关键词，查到2009年至2020年7月13日共计2 505篇裁判文书;以“侵犯著作权罪”以为检索关键词，查到2009年至2020年7月13日共计2 833篇裁判文书;“销售侵权复制品罪”为检索关键词，查到2009年至2020年7月13日共计178篇裁判文书;以“侵犯商业秘密罪”为检索关键词，查到2009年至2020年7月13日共计252篇裁判文书。在侵犯知识产权罪的39 706篇裁判文书中，假冒专利罪的裁判文书22篇，不足万分之一。根据国家知识产权局2009年至2018年的专利统计年报，2009年至2018年全国查处假冒专利行政执法案件的数量分别为30件、728件、1 704件、6 512件、11 171件、16 259件、21 237件、28 057件、38 492件、42 679件。④上述数据表明，在知识产权的刑事司法保护中，专利权的刑事司法保护是最弱的。

1.2.2 对假冒专利罪的刑事打击力。在对被告人定罪处刑的5件假冒专利罪案件中，对被告人单处罚金的案件1件;判处被告人有期徒刑1年、缓刑2年并处罚金的案件3件;判处第一被告人有期徒刑一年六个月、缓刑二年并处罚金、判处第二被告人判处有期徒刑一年三个月、缓刑二年并处罚金的案件1件。上述判决结果表明，对假冒专利罪的刑事打击不力，与党中央、国务院关于进一步加强知识产权保护的要求存在较大的距离。

1.2.3 假冒专利罪自诉案件立案难。在用于文本实证分析的13篇裁判文书中，有3个案件是假冒专利罪的自诉案件，约占23.08%。

王某安诉赵某太、欧某浦犯假冒专利罪刑事附带民事诉讼一案，王某安不服吉首市人民法院（2013）吉刑立字第1号刑事附带民事裁定，向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院以（2014）州刑裁字第1号刑事附带民事裁定，驳回王某安的上诉，维持一审不予受理的裁定。⑤

杭州某某制冷电器厂诉某某水处理产品有限公司犯假冒专利罪刑事附带民事诉讼一案，杭州某某制冷电器厂不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112刑初284号刑事裁定，向上海市第三中级人民法院提起上诉，上海市第三中级人民法院以（2016）沪03刑终5号刑事裁定，驳回杭州某某制冷电器厂的上诉，维持一审不予受理的裁定。⑥

江苏某某信息技术有限公司诉某某银行股份有限公司无锡分行犯假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪申诉一案，江苏某某信息技术有限公司不服江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02刑初7号刑事裁定、江苏省高级人民法院（2016）苏刑终132号刑事裁定、江苏省高级人民法院（2017）苏刑申57号驳回申诉通知，向最高人民法院申诉，最高人民法院以（2018）最高法刑申579号驳回申诉通知，驳回江苏某某信息技术有限公司的申诉。⑦

2.3 宣告专利权无效决定的溯及力存在漏洞

《专利法》第五十条仅规定了宣告专利权无效的决定对该专利权的溯及力，即“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”1992年第一次修正后的《专利法》第五十条、2000年第二次修正后的《专利法》第四十七条、2008年第三次修正后的《专利法》第四十七条均规定了宣告专利权无效决定的溯及力：第一，宣告无效的专利权视为自始即不存在。第二，宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定、调解，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。

根据上述规定，可以推出如下结论：宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出但尚未执行完毕的专利侵权的判决、裁定、调解具有追溯力;对尚未履行完毕或者强制执行完毕的专利侵权纠纷处理决定具有追溯力;对尚未履行完毕的专利实施许可合同和专利权转让合同具有追溯力。但是，宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出的假冒专利的刑事判决、裁定是否具有追溯力？对在宣告专利权无效前人民法院作出的假冒专利的行政判决、裁定是否具有追溯力？因此，1992年第一次修正后的《专利法》、2000年第二次修正后的《专利法》、2008年第三次修正后的《专利法》关于宣告专利权无效决定溯及力的规定存在漏洞。

在杜某國假冒专利案中，湖南省常德市鼎城区人民法院于2016年12月21日作出（2016）湘0703刑初321号刑事判决。⑨涉案专利于2017年8月1日被宣告无效，该无效宣告决定发生法律效力时，湖南省常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703刑初321号刑事判决已执行完毕。⑩如果专利法明确规定，宣告专利权无效的决定对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的假冒专利刑事判决、裁定不具有溯及力，杜某国根据该规定就不提出申诉了;如果专利法明确规定，宣告专利权无效的决定对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的假冒专利刑事判决、裁定具有溯及力，依法受理杜某国申诉的人民法院通过再审程序就会依据该规定作出无罪判决。

3 完善专利权刑事司法保护制度的对策

3.1 解决刑法与专利法规定脱节的具体措施

关于如何解决刑法与专利法规定脱节的问题，刑法理论界提出了一些具有参考价值的观点。例如，田宏杰认为，无需修改现有罪名或者增设冒充专利罪新罪，仅仅只需将现有假冒专利罪罪状中的“假冒他人专利”中的“他人”二字取消，即可在继续使用假冒专利罪这一现有罪名的同时，实现冒充专利行为犯罪化的目的。[8]孙伟认为，应通过完善立法将冒充专利行为纳入刑法规制范围。[9]

笔者认为，为了切实解决刑法与专利法规定脱节的问题，应当删去1997年《刑法》第二百一十六条关于“假冒他人专利”规定中的“他人”二字。在《中华人民共和国<刑法>修正案》（十一）草案中增加上述内容，利用即将通过的《中华人民共和国<刑法>修正案》（十一）早日解决刑法与专利法规定脱节的问题。具体建议如下：

将1997年《刑法》第二百一十六条修改为：“假冒专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

3.2 完善假冒专利罪客观方面表现的具体措施

关于如何完善假冒专利罪客观方面的表现，刑法理论界提出了一些具有参考价值的观点。安斌认为，将未经专利权人许可实施其专利的侵权行为，作为假冒专利的行为来处理，有悖于立法旨趣。[10]刘平认为，将假冒他人专利行为涵盖专利侵权行为，既没有任何法律依据，又没有充分的理论依据。[11]余高能和黄玉烨、戈光应认为，应当增设非法实施专利罪。

笔者认为，完善假冒专利罪客观方面表现的具体措施如下：

在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（三）（征求意见稿）中增加一条，通过援引2010年《专利法实施细则》第八十四条第一款的规定，利用司法解释早日完善假冒专利罪客观方面的表现。

3.3 弥补宣告专利权无效决定溯及力漏洞的具体措施

部分刑法学者已经关注了涉案专利被依法宣告无效对假冒专利或者假冒专利罪认定的影响问题。刘平认为，如果假冒他人专利并且与之对应的专利权又被宣告无效的话，那么假冒他人专利行为便转化为冒充专利行为，在这种情况下，假冒者的行为对于假冒专利罪来说，构成对象不能犯未遂。[11]张馨元认为，对未授予专利权的发明创造、专利权届满的专利、被撤销或者被宣告无效的专利、专利权提前终止或非中国专利，第三人的使用行为不构成专利侵权。[12]王志广认为，侵犯专利权的犯罪行为实施完毕后，特定专利（尤其是实用新型）被宣告无效，无效宣告对于业已认定的刑事犯罪的基础事实存在根本冲突。[13]吴瑞认为，应当明确侵犯专利权后被宣告无效情形的对象不能犯。[14]

笔者认为，刑法学者的上述观点对弥补宣告专利权无效决定溯及力的漏洞有一定的参考价值。但是，刑法学者们没有从专利权无效制度的价值、宣告专利权无效决定的溯及力角度研究专利权无效对假冒专利罪的影响。

专利权无效制度是指依法将不符合授予专利权条件的发明创造恢复到其未授予专利权状态的法律制度，其核心价值在于依法纠正不合法的专利授权。从专利权无效制度的价值出发，宣告专利权无效的决定应当具有溯及力，其溯及力表现在以下四个方面：第一，宣告无效的专利权视为自始即不存在。第二，对在宣告专利权无效前人民法院作出的判决、裁定、调解具有追溯力。第三，对在宣告专利权无效前专利行政执法部门作出的专利侵权纠纷处理决定具有溯及力。第四，对在宣告专利权无效前专利实施许可合同和专利权转让合同具有追溯力。

如果法律赋予宣告专利权无效的决定具有完全的溯及力，势必与人民法院生效裁判的司法公信力、专利行政执法部门的行政执法行为的法律效力、专利实施许可合同和专利权转让合同的效力发生冲突，对相关法律关系、行政管理关系、市场交易秩序势必造成冲击。因此，1992年第一次修正后的《专利法》第五十条、2000年第二次修正后的《专利法》第四十七条、2008年第三次修正后的《专利法》第四十七条在赋予宣告专利权无效决定溯及力的同时，对该溯及力进行了一定的限制，即赋予宣告专利权无效决定在法定范围内具有溯及力。

笔者认为，为了弥补宣告专利权无效决定溯及力的漏洞，应当明确规定宣告专利权无效的决定对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行完毕的刑事和行政判决、裁定不具有溯及力，具体措施如下：

在第四次修改《专利法》时，将2008年《专利法》第四十七条第二款的前半段修改为：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行完毕的判决、裁定、调解，已经履行或者强制执行完毕的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行完毕的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。”

注释：

①中国裁判文书网，http：//wenshu.court.gov.cn/，最后访问日期：2020年7月13日。

②呼和浩特铁路运输法院（2016）内7102刑初29号刑事判决书，判决的是李某杰贪污、刘某春行贿、销售伪劣产品案;江苏省高级人民法院（2016）苏刑终132号刑事裁定书，裁判的是江苏某某信息技术有限公司诉某某银行股份有限公司无锡分行犯销售侵权复制品罪上诉案;河北省怀来县人民法院（2018）冀0730刑初24号刑事判决书，判决的是刘某建销售假冒注册商标的商品案;广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309刑初1200号刑事判决书，判决的是何某明、何某华非法制造、销售非法制造的注册商标标识、假冒注册商标案;广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821刑初35号刑事判决书，判决的是温某荣、温某华、毕某权生产、销售伪劣产品案;山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02刑终718号刑事裁定书，裁判的是张某炎侵犯著作权案。

③山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402刑初104号刑事判决书上传了四次。

④参阅国家知识产权局2009年至2018年的专利统计年报，http：//www.cnipa.gov.cn/tjxx/gjzscqjtjnb/index.htm。最后访问时间：2020年7月26日。

⑤参阅湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2014）州刑裁字第1号刑事附带民事裁定书。

⑥参阅上海市第三中级人民法院（2016）沪03刑终5号刑事裁定书。

⑦参阅中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法刑申579号驳回申诉通知书。

⑧参阅山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15刑申12号驳回申诉通知书。

⑨参阅湖南省常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703刑初321号刑事判决书。

⑩参阅湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703刑再1号刑事裁定书和湖南省常德市中级人民法院（2020）湘07刑再2号刑事裁定書。

参考文献：

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[14] 吴瑞.TRIPS视阈下中国专利权的刑法保护研究[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2011（06）：56.

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