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浅谈最接近现有技术选取中如何对技术问题进行考量

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冯晓汪娅骅

摘要：为了使创造性的评价尽可能地还原发明创造时的所思所想，做到审查意见的客观公正，本文结合几个审查过程中实际的案例，说明了在最接近现有技术选取中对技术问题进行考量时，一方面要判断现有技术中是否记载或蕴含着与发明所关注的问题相同或相似的问题，另一方面还要在运用三步法的过程中再次检验最接近现有技术是否能够作为发明的起点。

关键词：最接近现有技术;技术问题;整体考量;本领域技术人员

中图分类号：G306文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）33-0060-04

1 引言

最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，是对发明进行创造性评述的基础。最接近现有技术可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明技术特征最多的现有技术（《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1创造性的判断方法）[1]。

在审查实践中，对于一件发明创造性的判定总是在了解发明的技术方案之后才进行，这就导致容易出现“事后诸葛亮”，很难从发明人开始创作发明时的情况出发，客观地了解发明产生过程中所遇到的困难和付出的努力。因此，强调创造性评价的客观性，就是要努力还原本申请的发明构思，从发明的原点出发，重塑发明的创造过程。

图1阐释了发明构思在时间维度的产生过程，以及其在空间维度其所处的位置。从时间维度上来看，发明构思源于发明人在生产实践中遇到的问题，因发明人不满足现状，想从现有技术中找出解决问题的手段。当现有技术并未给出解决该技术问题的方法或启示时，为了想办法解决技术问题，产生创造性思维，从而形成发明构思。可见，发明构思一定是包含着技术问题的，技术问题是发明构思产生的源头。

在选择最接近的现有技术时，应当从技术构思上考慮从现有技术向发明的方向发展的可能性和可行性，而发明构思的形成是以技术问题为指引的，因此技术问题的相似性体现了发明构思的相似性。

因此，为了在审查中还原本申请的发明构思，在确定最接近现有技术的众多考量因素中，对现有技术与发明要解决的技术问题的关系进行分析是一个不容忽视的环节。作为现有技术中与发明最密切相关的一个技术方案，最接近现有技术不应与发明所关注的技术问题无关，否则，所属领域技术人员以此为基础将无法产生完成发明的动机。

2 对技术问题进行考量

2.1 最接近的现有技术中是否记载或蕴含与本申请相同或相似的技术问题

欧局的案例法中强调：确定最接近的现有技术时，最先考虑的因素应当是相同或者相似的目的或效果[2]。否则，它不会使本领域技术人员显而易见地得到本发明。如果现有技术并未记载或蕴含本申请所要解决的技术问题，则以技术问题为导向的该领域普通技术人员通常不会关注到该现有技术，那么从对现有技术开始改进获得发明的动机就难于解释，即不会以此作为发明的起点。

作为最接近现有技术，当所属领域的技术人员面对发明要解决的技术问题时，通过对该现有技术整体呈现的信息进行研究，应当能够发现其与发明关注的技术问题之间存在着某种内在联系。这种内在联系，既可以体现为现有技术中记载了与发明所关注的问题相同或相似的问题，例如，该现有技术中存在着、希望解决或者已经解决了这样的技术问题;也可以是该现有技术虽然没有记载，但所属领域的技术人员由此能够意识到这样的问题。也就是选择的最接近现有技术应该至少蕴含了本申请所要解决的技术问题时，本领域技术人员才可以将其作为发明的起点。

2.2 基于选择的最接近现有技术而重新确定的技术问题在最接近现有技术中是否客观存在

三步法的各步之间是具有内在联系的，最接近现有技术与其它现有技术是否能够结合，且结合后能否合乎逻辑且显而易见地得到本发明的技术方案，不仅与最接近现有技术本身有关，还要考虑该技术方案相对于该最接近现有技术实际所要解决的技术问题，是否能够将本领域技术人员的思维引向其他现有技术。

在审查实践中，将权利要求与最接近现有技术进行对比时有时会出现的问题是，将权利要求与最接近现有技术中的“对应技术特征”（即与权利要求相对应的技术特征）进行比对，更多地关注最接近现有技术与发明构思、方案以及特征的相同之处，而忽视了最接近的现有技术中未参与比对的其他“非对应技术特征”（即权利要求中不涉及的技术特征），进而导致忽视最接近现有技术在客观上是否存在与重新确定的技术问题相同或相应的技术问题，而是想当然的认为，最接近现有技术未参与比对的“非对应技术特征”必然存在与区别技术特征相应的缺陷。

人的思维具有发散性、标量性，即可能从各个方向、各种角度来思考问题，只有在技术问题这个方向标的指引下，才能使本领域技术人员的思维从标量性转变为矢量性，从发散性转变为指向性，才能促使本领域技术人员为解决问题而查询相关的文献资料，或者本领域技术人员在看到该对比文件后能激发其移植对比文件中的技术手段以解决相同的技术问题的想法。可以想象当对比文件1客观上并不存在与发明实际解决的技术问题相一致的技术缺陷时，由于对比文件1客观上不存在这样的技术缺陷和改进任务，甚至排除了这种改进的可能性，也就是说以这样的对比文件作为发明起点时客观上就存在着技术障碍，那么即便其他现有技术给出了解决该技术缺陷的技术手段，本领域技术人员也没有动机在对比文件1进行这样的改进，在此基础上得到的不具备创造性的结论也就是典型的事后诸葛亮了。因此，在选择了可能的最接近的现有技术之后，还需要对最接近的现有技术与所确定的实际解决的技术问题进行回头看，验证该进一步确定的实际解决的技术问题在最接近的现有技术中是否客观存在，从而再次判断所选择的现有技术是否适合作为最接近的现有技术。

3 案例演绎

3.1 案例1—排气袋专用网线辊，其独立权利要求1请求保护的技术方案

图2是一种排气袋专用网线辊，包括网线辊辊体1，其特征是：网线辊辊体1两端分别连接一个中间轴2，网线辊辊体1表面沿轴向设有多个网线区3，多个网线区3之间设有间隔。

本发明存在的技术问题是传统的网线辊在使用过程中，胶水容易受到挤压到达不需要上胶的地方，不能很好的满足包装膜需要有几处不上胶来达到包装袋排气的效果。通过网线辊辊体1表面的网线区3涂上胶水对排气袋需要上胶的地方进行上胶，网线区3之间的间隔不进行上胶，这样就完成了排气袋的特殊上胶要求。

对比文件1公开了一种纸盒类包装涂胶装置，要解决的技术问题是工业产品纸盒包装盒涂胶大多采用喷射点胶技术完成纸盒类产品的胶合但在批量生产过程中，需要逐一对每个位置进行点胶，生产效率低。该涂胶装置通过设置上胶辊组件5，上胶辊组件5具有辊体，辊体包括传动轴7，辊体表面沿着轴向设有多支胶辊片6，多支胶辊片之间设有间隔，实现多点位同时胶合。

存在的问题分析：最接近的现有技术通常是与本申请具有相同使用目的或类似用途的技术方案。对比文件1与本申请都涉及上胶的技术领域，结构也基本相同。但对比文件1与本申请的目的并不相同，与本申请所关注的特定技术问题无关。具体地，对比文件1辊体表面沿着轴向设有多支胶辊片6，多支胶辊片之间设有间隔，实现多点位同时胶合的目的;对比文件1由于是点状上胶，也不会存在整体上胶胶水容易受到挤压而被挤压到不需要上胶的地方的技术问题。当现有技术与发明所要解决的技术问题无关时，其通常是沿着与发明不同的改进方向进行研发而形成的技术方案，导致该现有技术不属于与发明最密切相关的技术方案。

3.2 案例2一种研磨面清洗装置，其独立权利要求1请求保护的技术方案

图4是一种研磨面清洗装置，用于利用清洗流体清洗研磨面，其特征在于，该研磨面清洗装置具有：臂，具有流体流路;喷嘴，与所述流体流路连通;以及焊接材料，将所述喷嘴固定于所述臂，所述臂的底面与所述喷嘴的顶端面的缘部之间的间隙被所述焊接材料填满。

本发明存在的技术问题是：在清洗研磨面时，存在从研磨面飞散的研磨液附着于研磨面清洗装置的情况。特别是，在研磨面清洗装置的下表面上因配置喷嘴而存在凸部或凹部，研磨液易于积存在这些凸部或凹部内。附着在研磨面清洗装置上的研磨液干燥，作为固态物堆积在研磨面清洗装置上。在重复这种固态物的堆积后，固态物掉落到研磨面上，从而造成晶片表面产生划痕。为此本申请采用将臂与喷嘴之间的凹部用焊接材料填满以解决上述技术问题。

对比文件1公开了一种在水下大气中修复容器喷嘴内表面的修复方法及其装置，其公开了本申请除主题之外的全部技术特征，采用焊接的方法对容器喷嘴内表面进行修复。

虽然对比文件1与本申请采用的技术手段是相同的，但是由于技术领域的差别，对比文件1中并不涉及本申请所提到研磨液中的固态物长时间在凹部堆积，掉落到研磨面上造成晶片表面产生划痕的技术问题。忘掉本发明的存在，尝试重构发明的过程时，在没有相同或相似技术问题的指引下本领域技术人员不会关注到该对比文件1，因此在此基础上还原本发明也就无从谈起。因此所属领域的技术人员不会将对比文件1作为改进的基础，这意味着该证据不适于作为的最接近现有技术。

3.3 案例3一种手动夹头结构，其独立权利要求1请求保护的技术方案

图6包括一对把手杠杆2，一对后连杆6，一对夹头连杆5，夹头上压板10，夹头下压板11，底板3;所述把手杠杆2前端设有两个铰接处，分别与夹头连杆5、后连杆6铰接，所述后连杆6、夹头连杆5分别与底板3铰接;夹头下压板11与底板3铰接，夹头下压板11与底板3下方均设有撑脚，撑脚放置在水平面上时，夹头下压板11相对于底板3向上抬起15°;夹头上压板10上设有一对平行的上压槽，内置上压条，夹头下压板11上设有一对对应的下压槽，内置下压条，上压条比下压条宽。

本发明存在的技术问题是现有技术的手动夹头，常会出现手杠杆无法压到底，甚至出现连杆或夹头损坏的问题，采用的解决手段是使下压头11向上略微倾斜一定角度，从而能使上下压头更好的压合。而对比文件1也公开了一种手动压头结构，在对比文件1中采用同样的手段使下压头向上倾斜一定角度解决了手杠杆无法压到底，甚至出现连杆或夹头损坏的技术问题。审查员采用对比文件1结合公知常识评述了该权利要求的创造性。将权利要求的技术方案与对比文件1相对比，其区别技术特征为夹头上压板10上设有一对平行的上压槽，内置上压条，夹头下压板11上设有一对对应的下压槽，内置下压条，上压条比下压条宽。而根据说明书的记载确定该区别技术特征在本申请中实际解决的技术问题为，如何使上下夹头在合拢时前后压槽同时实现上下对准压合，避免只有其中一个刚好压牢而另一个压槽压条有一定的缝隙。本案在夹头上、下压板上分别设置一对平行且上下对应的压槽用来内置上下压条，以及为了充分压合将上压条宽于下压条均属于本领域技术人员的常规设置。

由于对比文件1夹头上压板上设置上压条，夹头下压板上设置对应的下压条，上下压条是整体设置的，因此对比文件1作为最接近的现有技术客观上并不存在与本申请实际所要解决的防止上下夹头在合拢时前后压槽均能实现上下对准压合的技术问题，如若认为上述区别技术特征为公知常识，那么首先要将对比文件1中上下压条是整体设置的橡胶条替换为上下分别设置两组对应压槽压条的形式，而对比文件1为一种夹持丝网的手动夹头，采用对比文件1整体设置橡胶条的形式由于接触面更大其夹持的效果更好，本领域技术人员没有动机将对比文件1的整体压条结构改变为本申请中结构，而只有在将对比文件1中的整体压条结构替换为本申请中的两组上下对应设置的压条结构的前提下，对比文件1才存在本申请进一步要解决的两组压条同时对准的技术问题，在有了这个技术问题的基础上，才会有进一步寻找解决该技术问题的技术手段的动机。直接认定该区别技术特征为公知常识的思路犯了典型的“事后诸葛亮”的错误，将技术手段简单机械的剥离出来认定其为公知常识，而没有与技术问题结合起来考虑。因此，在实际应用于三步法的过程中，在第一步和第二步分析结束后，还需要对最接近的现有技术与所确定的实际解决的技术问题进行回头看，验证该确定的实际解决的技术问题在最接近的现有技术中是否客观存在，以进一步判断其选择的最接近的现有技术是否是还原发明最合适的起点。

4 结语

在对最接近的现有技术进行选择时，要考虑现有技术中是否记载了或者蕴含着与发明所关注的问题相同或相似的问题，与发明所要解决的技术问题无关的现有技术不适合作为改进发明的起点，而在确定区别技术特征在本发明实际解决的技术问题后，还需要验证该确定的实际解决的技术问题在最接近的现有技术中是否客观存在，以进一步确定选择的最接近的现有技术是否恰当。

参考文献：

[1] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社，2010.

[2] 赵鑫，杨军艳.PEACE法判斷技术启示[M].专利法22条-创造性理论与实践.北京：知识产权出版社，2012.

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