| 标题 | 调解本位主义及其制度选择 |
| 范文 | 摘 要：调解优先模式的确立，标志着民事诉讼中调解本位主义的回归与复兴。本文考察分析了影响调解模式选择的现实因素，揭示了调解本位主义在中国社会赖以生长的实践土壤和制度运行的可用资源；通过对传统文化基因的分析，揭示了调解本位主义具有的民族特色和依存的文化根源；通过对司法场域中自治与强制关系的分析，揭示了调解模式具有的法治内涵。此外，本文还从法律效果和社会效果相统一的角度，分析了判决模式和调解模式在司法实践中的消长关系。在此基础上论证了调解本位主义作为民事诉讼的制度模式在中国走向法制现代化过程中选择和复兴的必要性和必然性。 关 键 词：调解本位主义；调解模式；判决模式；制度选择 中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）02-0122-08 收稿日期：2013-10-14 作者简介：陈雪婷（1972—），女，黑龙江哈尔滨人，安徽财经大学法学院讲师，研究方向为法学。 一、引言：调解本位主义的回归与责问 对于民事纠纷的解决，我国民事诉讼法确立了两种基本的处理模式，一谓判决模式，一谓调解模式。①由于两种程序结构和运行原理截然不同的处理模式依存于共同的审判程序且作为解纠方式具有同等法律效力，因此必然涉及两者关系的制度定位问题。 就逻辑角度来说，可以有三种假设：第一，判决本位主义。即以判决模式作为处理民事诉讼的主导方式，而以调解模式作为辅助和补充，从法的基本层面上维护程序和实体的确定性。第二，调解本位主义。即以调解模式作为处理民事诉讼的主导方式，而以判决模式作为辅助和补充，以重在实现个案纠纷的妥当解决。第三，判决与调解并重主义。这是一种二者兼顾、二者不可偏废的折衷思想，以中道的姿态力求在法的确定性和个案纠纷的解决中谋求平衡。由于司法权在本质上属于判断权，“对抗—判定”是现行民事诉讼的基本结构，因此判决本位主义的假设似乎具有更为正统性和合理性的依据。然而，从以“依靠群众，调查研究，调解为主，就地解决”为指导方针的马锡五审判方式，到1982年新中国第一部民事诉讼法典确立的“着重调解”原则，②均显现出民事审判制度选择的和民事纠纷解决过程中的调解本位主义立场。始于上世纪80年代末的审判方式改革中，由于认识上的误区，将调解认定为法制不健全的产物。1991年颁布的《民事诉讼法》还将“着重调解”原则修改为“根据自愿合法原则进行调解”。③法院调解的制度定位和民事案件调解率有所下降，但依然未能改变法院调解作为一项民事诉讼原则在民事审判实践中的指导性作用。 中国社会进入转型期后，社会深层矛盾不断凸显，各类纠纷大量增加，并呈现多元化和复杂化发展趋势，司法机关必须有效应对由此引发的诉讼案件。2004年，最高人民法院公布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，强调“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解”，显示了调解本位主义回归的迹象。2008年，最高人民法院提出了“调解优先、调判结合”的司法工作指导原则，从司法政策层面确定了调解模式在审判实践中的优先地位。2009年12月，全国政法工作电视电话会议召开，要求全国政法机关要紧紧抓住影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作。坚持调解优先，除了重点规定人民调解、行政调解、司法调解三大传统形式，同时也规定鼓励行业协会及其他社会组织设立调解委员会。“大调解”的纠纷解决格局在更广阔更深层的社会治理背景下拉开序幕，实现了诉讼调解与非诉讼调解的联动与合作，为调解本位主义的回归提供了有力的政策支点和社会环境。2010年，最高人民法院以司法解释的形式，公布了法发[2010]16号文件即《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，正式将调解模式的优先地位予以制度化，同时明确要求各级人民法院“切实转变重裁判、轻调解的观念，把调解作为处理案件的首要选择”。调解优先模式的确立，标志着调解本位主义在制度安排和纠纷解决过程中重新占据统治地位。但与此同时，也有人发出了这样的责问：“调解优先，还要法院干什么？”[1]在法律体系日臻完善，裁判规范更加丰富、具体，民事诉讼程序改革倡导主体自治和程序本位的今天，提出这样的责问并非不可理解。本文写作的目的，在于探讨在中国走向法制现代化进程中，调解本位主义有无存在和发展的土壤和环境，实践中有无必要以及制度选择是否可能等一系列问题。 二、法院调解：三种语境及分析进路 本文所讨论的调解（模式），特指民事诉讼中的法院调解。所谓法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的活动。[2]（p195）由于调解活动系在诉讼中进行，所以又称为诉讼调解。 上述关于法院调解的定义，至少可以置于三种语境中加以理解：第一，在制度语境下，法院调解可以理解成为一种诉讼制度。它是我国民事诉讼法所明确规定的，有一套自己的原则和程序要求，是民事诉讼制度的重要组成部分。作为制度，它是静态的。第二，在行为语境下，法院调解可以理解为法官处理民事纠纷的一种社会活动。在这种意义上，它与狭义的审判活动相区别，并不具有严格的程序，主要表现为主持当事人进行平等协商，必要的时候也提供解决方案以供当事人参考。在这种语境下，调解具有动态的特征，强调的是调解行为本身的状态和过程。第三，在功能语境下，法院调解是法院审理民事案件、结束诉讼程序的一种结案方式，与生效的判决具有同等法律效力。民事调解书一经双方当事人签收，即具有法律强制力，双方均无权提起上诉。功能语境下的法院调解，关注的是调解的法律意义。 就相互关系来说，任何一种语境下的调解都有其特定的作用和意义。功能语境下作为结案方式的调解，离不开行为语境下的调解活动，没有法官主持调解的活动，便不可能产生调解结案方式。当然，调解的行为和结果也离不开制度语境下调解的法律原则和程序，离开了制度语境，调解活动和调解结果便失去了合法性和效力依据。而制度语境下的调解应具有现实的生命力，亦离不开法官的调解实践。因此，笔者认为，在进行理论探讨时，必须明确在何种语境下提出问题和分析问题。 由于以上三种不同语境的存在，如果不详加辨析，便容易造成认知主体对法院调解语义理解的偏差。有学者认为，“一旦把观察的视点集中于民事诉讼实际运行过程，我们很快就能发现大部分法官都有一种强烈而明显的调解偏好。”[3]（p208）因为与判决相比，调解至少可以给法官带来三方面的好处：首先，它可以使法官在相同的时间内办更多的案件；其次，调解可以使法官回避作出困难的判断；再次，调解是一种风险小的处理案件方式。[4]（p208-209）没有疑问，这种观点及理由基本是正确的。但需要提示存在的相关语境问题。法官确实偏好调解，但更多情况下追求的是功能语境下的调解结案方式，而不是偏好行为语境下的调解活动，或者努力去实现制度语境下的一种制度装置。因为调解的对象是利益针锋相对的当事人，为了追求利益最大化，没有哪一方会轻易作出让步，所以调解并不是“好差事”，往往会让法官夹在中间左右为难，相对判决而言需要花费法官更多的时间和精力。尤其当调解不成时，经常意味着法官的调解活动是“吃力不讨好”的工作。显然，正是在功能语境下，才存在着法官普遍偏好调解的根本动机。如果没有这种内生的、自发的、普遍的对调解结案方式的偏好，便不会有大量的法官调解活动，调解本位主义便只能成为空想的乌托邦。① 笔者之所以对法院调解概念的三种语境予以分析，其目的是要将法院调解的制度和过程进行甄别，以便于将视角从“制度分析转向过程分析”，②通过对实际影响调解模式选择因素的考察，以揭示调解本位主义赖以生长的实践土壤及制度运行的可用资源。 三、选择与动机：影响调解模式运行的现实因素 调解本位主义的回归与复兴，是调解相关方法院、法官和当事人三方利益“合谋”的结果。当前以调解优先模式为制度内涵的调解本位主义并不是对“着重调解”时代法制混沌状态下民事诉讼解纠机制的简单复制，而是在中国走向法制现代化过程中产生的区别于传统审判模式的“新生事物”，是现代社会在遭遇其本身成功所制造的社会风险和社会冲突时司法程序自发作出的“自反性”[5]的调控和选择。调解模式运行的现实过程表明，这种选择恰恰是通过法院、法官和当事人三方利益的“合谋”实现的。 （一）影响法院选择的因素 调解模式成为法院处理民事纠纷的优先选择，主要源于调解模式有助于实现法院的两种基本功能：其一是政治功能，其二是社会功能。法院隶属于政法系统。“政法系统是一个政治性范畴，其基本视角还是政府的社会控制。[6]（p220-221）因此，为了维护稳定和构建和谐社会，法院必须在履行司法职能的同时承担起重大的政治任务，“坚持科学发展观，为大局服务，为人民司法。”[7]调解模式所具有的政治功能即在于把群众路线的工作方法运用到司法工作中，并通过个案解决的策略优化最大限度地实现对社会的稳控。这种政治任务与政治功能的耦合，必然使调解模式成为法院履行民事司法职能的首选方案。这也是以调解为主要特征、坚持走群众路线的马锡五审判方式在当前民事审判中得到进一步继承和发展的重要原因。而且，在解决纠纷和修复社会关系方面，调解模式比判决模式显然具有更多的优势。因为“即使作出终局判决之后，败诉方仍可能认为他们有理，当事人之间仍可能存在敌对情绪。”[8]（p21）而调解所寻求的则是基于对纠纷所涉的各个因素（包括法律因素，社会因素和当事人个体因素等）进行综合权衡产生的一种妥当方案，所以更符合当事人的意志，有利于恢复被破坏的人际和谐。可以说，在通过个案纠纷的解决实现法律的社会控制方面，以当事人自愿为本质特征的调解模式所建构的正是社会金字塔底部的那一块块基石。 此外，法院对调解模式的选择还出于缓解涉诉信访压力的考虑。“信访人（当事人）信访不信法成为一种社会现象，导致司法问题信访化，信访成为司法的替代程序。”[9]涉诉信访不仅严重损害了法院形象和司法权威，而且使法院因治理涉诉信访承担了更多的政治责任和工作压力。由此也促使法院尽量减少判决模式的运用，而通过对调解模式优先适用的政策选择，督促法官从根本上解决个案纠纷，减少涉诉信访事件的发生。 （二）影响法官选择的因素 ⒈回避困难的决定。它包括两个方面：其一，影响决定的证据障碍。以证据能够证明的事实作为裁判的依据，是法院认定案件事实的基本规则。①这一建立在法律真实说基础上的证据规则虽然修正了客观真实说的缺陷，但并不代表法官可以置客观事实于不顾。如返还彩礼纠纷中，根据本地乡村婚嫁习俗，男方在相亲、定婚及迎娶女方过门等程式环节，一般都要通过媒人给付女方一定金额的彩礼。但一旦发生诉讼，由于经手彩礼的媒人通常系男方亲友或女方亲友，证言证明力较低，故彩礼是否给付及给付的具体金额都会成为“糊涂账”，判决就失去了充分的依据。这时调解模式就可以在法律真实和客观真实之间起到一种“中和”作用，而易于为当事人所接受。其二，影响决定的法律障碍。对法官来说，最安全的判决当然是“适用法律正确”的判决。但遗憾的是，“即使最好的法律也存在漏洞。”②而运用漏洞补充方法，又使法官面临着创造法律的风险。此时，选择调解便成为法官最好的出路。如关于《劳动合同法》中由违法的用人单位向劳动者支付“双倍工资”的问题，如果认定“双倍工资”为劳动报酬，则在劳动关系存续期间实行无限期保护原则，不存在超过仲裁时效的问题；如果不属于劳动报酬，则劳动者须在法定的仲裁时效内申请劳动仲裁，否则即难以得到法院支持。 ⒉有效解决争执。富有经验的法官明白，法律上的是非判断并不等同于纠纷的解决。因为制定法所代表的普遍正义与当事人期望的个案解决标准总有差距，所以，“依照法律而得到的解决，由于其只问权利的有无，往往排除了本来应该从纠纷的背景、当事人间的关系等纠纷整体上的性质出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。”[10]（p62）为了有效解决争执，审判的目的并不能仅满足于形式上的定分止争，更重要的是为当事人提供一个自由平等地进行对话而非对抗的契机，赋予当事人更为充分的选择自由，从实质上实现案结、事了、人和，以修复受损害的人际关系。 ⒊应对绩效考核。绩效考核是法院进行审判管理的重要内容。为了有效化解矛盾，减少信访风险，调解数、调解率、涉诉信访率及息诉罢访率通常成为法院考核法官业绩的重要指标。因此，调解业绩如何直接关系到法官的“评先评优”和“职务升迁”，并可能进一步影响法官的政治、经济和社会地位，因而成为激励法官选择调解模式的内在动力。 ⒋缓解工作压力。除了判决模式所带来的信访隐患，法官还承受着因审判工作压力增大所带来的亚健康的困扰。“白加黑”和“五加二”③成为对当前法官工作状态比较形象的描述。调解工作虽然同样而且可能花费法官更多的时间和精力，但比起程序严格的庭前准备、法庭调查、法庭辩论、证据采纳、法律适用、判决制作及文书校对等工作，毕竟可以“偷工减料”，在一定程度上缓解了法官工作的紧张和压力。 ⒌协调人际关系。中国法官生活在熟人社会之中，熟人说事是常见情形。虽然熟人不一定能够影响法官的判断，但如果完全否认熟人因素对审判过程的影响，至少这种态度不是唯物主义的态度。法官可以不办“关系案”和“人情案”，但却难以做到“六亲不认”。所以通过调解的方式协调人际关系，也就成为法官工作的一部分。当然，由于熟人关系的出现，常常也给法官的成功调解提供了契机。 （三）影响当事人选择的因素 ⒈冲突者个性因素。K·保尔丁在其《冲突的策略》一书中提出，冲突者的个性会影响冲突的解决，涉及个性核心部分的冲突（价值的冲突）比只涉及个性外壳部分的冲突（利益的冲突）难解决得多。如果冲突只涉及某些财产要求，只要不损害双方在社会中的基本地位，双方能承受这种财产损失，那么这种冲突就比较容易解决。外壳的冲突比核心的冲突更可能通过调解者的努力解决。[11]（p190-191）而中国社会的核心价值观则恰恰为个性冲突的解决提供了心理和道德基础。由于人民长期受“无讼”传统及“重义轻利”思想的影响，“和”的观念深植于人民的普遍个性之中，即使涉及个性冲突，当事人也大都按照“冤家宜解不宜结”的心理模式进行思考，因此中国社会更具有符合调解的当事人个性基础。 ⒉利益衡量因素。对理性的当事人而言，诉讼只是一种手段而不是目的，因此不可能不考虑诉讼的成本和收益。当判决具有不确定性或风险性且同时需要支付昂贵的成本（包括经济成本、时间成本等）时，当事人往往同意选择对诉讼请求数额进行打折，同时用风险较小的调解方式解决纠纷。就利益本身而言，不管双方的主张存在何种结构和程序的错位，但总有一个与双方主张等距离的平衡点成为双方达成合意的支点。如在财产纠纷中，“多得不如少得，少得不如现得”的解纠观念就是利益衡量的典型体现。 ⒊熟人因素。中国传统的熟人社会为调解模式提供了生长的土壤。①“低头不见抬头见”是熟人社会中人际关系的主题语境和基本表征。任何个体都是生活在一定的熟人关系圈中。为了维护和谐的人际关系，当事人不得不考虑熟人关系以及诉讼给熟人关系圈所造成的负面影响。简言之，为了在熟人关系圈中继续生活，就应尽量与熟人环境保持协调。所以，诚如布莱克所说，在关系密切的人们中间，法律是不活跃的，人们之间的纠纷容易调解解决。[12]（p55-56） ⒋亲朋因素。审判实践表明，冲突双方往往并不限于纠纷当事人本人，当事人之间的诉讼通常是以组团形式出现，双方的亲朋好友则是旁听席上的“诉讼啦啦队”。亲朋的支持或反对，经常决定着当事人对实体和程序事项的选择。所以法官如果做通了双方亲朋的工作，也就意味着支持双方冲突的外部资源的丧失。这时，冲突双方便容易接受法官的调解。当然，对于双方亲朋而言，能够实现调解也可以避免因负担败诉风险所带来的尴尬局面，符合诉讼支持角色的“帮忙者”心态。 ⒌来自法官的影响。法官对调解模式的选择是持积极还是消极的态度，以及是否为此做出努力或作出了怎样的努力，也在很大程度上影响着当事人的选择。虽然体现调解本质特征的“合意”要素，强调的是当事人自己设定相互关系的“自动调整功能”，但这种功能却因受到某种形式的阻碍，而使“合意”向“同意”、“好意”和“恣意”变质，从而导致“合意的贫困化”现象。[13]（p69-73）因此可以理解，以当事人完全自愿为基础的调解模式只是一种理想化的纠纷解决模型，实践中并不存在或极少存在“完全的自愿”，一般情况下只是法官影响下的“自愿”。② 通过对影响调解模式选择因素的考察，我们可以发现：在宏观方面，我国存在着支持法院调解的政治场域和社会环境；在微观方面，存在着法官和当事人相互作用、相互影响的互动机制，在这种互动过程中，调解成为各方利益兼顾的平衡支点。因此，就行为语境和功能语境下的法院调解而言，除了少量法律规定不能进行调解的纠纷类型外，③其它所有民事纠纷原则上均有通过调解模式解决的可能性。故根据影响调解模式选择因素的考察情况来看，我国社会中蕴含着丰富的调解资源以及调解模式运作的实践条件。而事实上，调解的运用亦已成为民事审判的基本工作方法。故在实践层面，调解本位主义作为处理民事纠纷的策略和方案既符合中国社会的实际情况，也符合民事审判的规律和要求。 四、调解本位主义：走向制度的必然选择 （一）法院调解的文化基因：制度选择的深层因素 法律文化是一个国家法制的内在逻辑。它表现在受历史传统制约的人们关于法和法律的态度、价值、信念、心理、感情、习惯等等之中，直接或间接、有形或无形地影响着社会主体的法律实践和法律行为，进而在很大程度上规制着一个国家法制的运作模式及其发展走向。[14]（p14）与西方富有“对抗性”的诉讼程序和观念不同，中国传统诉讼文化的根基是“天人合一”。[15]这种包容和谐的思想观念使“无讼”、“和为贵”成为中国传统诉讼文化的主流价值取向。《易经》“讼”之“彖”（传）说：“讼，上刚下险，险而健讼。讼有孚、窒、惕，中吉，刚来而得中也。终凶，讼不可成也，利见大人，尚中正也”。按照杨鸿烈先生的解释，这里所说“上刚下险”、“终凶”的话是不以诉讼为然的，但又说吉利的诉讼须有几个条件，即⑴孚—换句话说，即有信实，有理由；⑵窒—即被物止塞；⑶惕—即有恐惧心；⑷中—即中道而止，勿趋极端。[16]（p26）上述文献记载说明了中国社会“拒讼”、“畏讼”、“节制诉讼”的民族心理和诉讼文化传统。孔子亦说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”[17]儒家这一“无讼”主张作用于中国社会达二千余年之久，亦深深影响了中国的法律实践并注入人民的日常生活之中，形成了“以和为贵”的人际关系处理模式。 所以，我们可以理解这样一种逻辑，即“在西方社会，人们更多地选择通过法院诉讼来解决争端的方式；但在非西方社会，比如在中国，人们则宁愿选择非诉讼的调解方式来解决纠纷。这些不同的行为选择，乃是主体价值理念的反映。并且在长期的历史进化过程中，社会主体不断反复的选择行为，逐渐形成了各具特色的解纠机制和解纠文化。”[18]（p383）而实际上，在中国“无讼”、“和为贵”传统文化的影响下，即使在诉讼过程中，封建社会的政府官员和百姓也倾向于以调解的方式化解矛盾。如东汉时吴祜为胶东相时，遇“民有争讼者，必先闭合自责，然后断狱，以道譬训喻之，或亲到闾里重相和解。自是争讼省息，吏人怀而不欺。”[19]而且即于中国现代的社会主义法律文化，也融注了“和谐”思想，并将构建和谐社会作为社会主义法的任务。[20]（p393-394）由此，我们有充分理由确信，在西方，由于将诉讼理解为一种不妥协的对抗方式，所以审判与法院调解难以兼容于同一诉讼程序之中。而在中国社会，由于融注了“以和为贵”的传统，“和”既是人们解决纠纷所追求的目的，也是人们处理日常人际关系的行为模式，所以判决模式与调解模式在程序结构及运行过程中的差异不仅未能影响两者共存于同一诉讼程序之中，而且调解模式的地位还可以在诉讼程序中予以强化。固然，调解本位主义的回归表面上看是中国社会转型期司法机关应对“诉讼爆炸”提供的法律应急对策，但传统的文化基因无疑是制度选择更为深层的因素。 （二）法院调解的法治内涵：自治与他治的融合 “法治意味着法律至上，但并不意味着一律地用法律上的强制性标准来排斥当事人的自主决定和约定。……而且，从根本上说，法治不过是社会自治的特定实现方式。”[21]从这个意义上说，以合意为本质特征的法院调解并不是法治的对立物，而是法治背景下的一种当事人自治，是法律的他治性与受法主体自治性的有机组合。关键问题是，“凸显当事人意思自治性是现代调解制度的根本特征。”[22]而调解模式运作的实践则表明法院在调解过程中存在着一定程度的强制现象。①由此造成了在以审判强制性为后盾的法院调解过程中自治与强制之间的冲突。如何理解和评价法院调解过程中自治与强制的矛盾，需要从多个角度作客观分析。 首先，法院调解中的自治是一个特殊场合即司法场域中的自治。而司法场域本身就是一个存在法律他治的场合，与一般社会环境的自主、宽松状态有着明显不同的反常态特征和紧张氛围。这是迈入法庭的当事人预先确知并能实际感受的。不仅可能承担责任的被告会承受一种法律上的压力，即使原告也同样需要承受一种法律上的压力，即败诉风险。所以，司法场域中的自治必然是一种法律他治环境下带有强制因素的自治。[23]（p132-144） 其次，法院调解中的自治属于对抗语境下的自治。一般情况而言，进入诉讼程序即表明双方当事人的冲突已经达到不能调和——至少是不能自行调和的地步，因此，要求当事人自愿选择调解方式处理纠纷只是一厢情愿的想法。这时，需要法官依职权启动调解机制，将双方从情感和利益上的对立状态扭转为辩证看待利益得失并选择协商的理性状态，这种从对立到对话的转变离开法官的权威和影响是难以实现的。换言之，这种对抗语境下的自治只有通过带有或多或少强制性因素的法官的指引性努力才能得以达成。 再者，法院调解中的自治是公正语境下的自治。这决定了法院调解中的自治并不完全取决于双方各自社会力量的对比关系，法院提示的调解方案中必然包含有利益衡平的内容。因为实务中完全由当事人自主自愿调解的情形是较为少见的，多数调解仍须是在法官的主持下完成。由于当事人拥有的显性或潜在的社会资源不尽相同，如果法官不进行适度的平衡和调节，有时难免会出现一方借助其拥有的强势资源取得压制对手的力量。当然，某些情形下原告一方会作出适当的让步，但并不是无原则的让步，而是出于效率和成本诸因素的考虑所作出的理智抉择，因此仍属于公正语境下的自治。① 基于上述分析可知，法院调解实质上是当事人自治与法律他治的一种结合，并不是一种抽象的、理想化的纯自治形态。如果完全排除他治或某种强制性因素，则老板可以不支付员工报酬，儿女可以不赡养老人，债务人可以不偿还债务，一切责任主体均可以逃脱责任承担，那么法院调解制度就会彻底沦为程序摆设。所以，就调解模式的法治意义而言，当事人自治是法律他治背景下的自治；而法律他治则以尊重和保障当事人权利为基础，两者统一于实现民主、自治、有序的法治目标实现过程之中。当事人自治与法律他治的融合，这正是调解本位主义回归的法治基础，也可以说是法治实现的中国方式。 （三）制度选择：走向调解本位主义 中国传统上是一个礼俗社会，法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药。道德、情理、乡规民约等本土化因素同样影响着审判的过程和结果。其实，“判决不仅是单纯的法律责任的判断，更重要的，它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策。……简单的援引法律条文进行判决不一定得到社会的认同。比如一个判决导致了一家工厂破产，引起大量工人失业，甚至引发局部骚乱。因此，对正义执着追求的‘理想主义可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的‘现实主义。”[24]也就是说，法官提供的纠纷解决方案不仅要考虑法律因素，还要兼顾其他社会价值。这需要法官在审判过程中运用统筹和权衡的方法，在原则性与灵活性之间为当事人的利益寻求适当的平衡，以实现法律效果与社会效果的有机统一。显然，中国当下这种以纠纷解决为最高宗旨的“现实主义”的要求和方法在实践中已将判决模式压缩到一个很小的适用空间，取而代之且处于主导地位的必将是调解模式的伸展和扩张，而与之相适应的立法体现——调解本位主义便成为一种必然的制度选择。 五、余论：制度选择的本土奥秘 在一个国家向法制现代化转型过程中，必然会面临外部影响与内生力量、传统与现代、国际化与本土化的碰撞与融汇。“法律发展的共性决不是对法律发展个性的淹没，法制现代化进程中的国际化趋势丝毫不意味着对法律本土化或民族化的消弥。相反，法制现代化是共性与个性相统一的概念，是具有浓厚民族风格，体现特定民族精神的概念，是一种民族的、本土的、文化的现象。”[25]（p379）我国民事诉讼制度在走向现代化的进程中也同样需要遵循这样一种规律性。调解本位主义正是在借鉴外部法治文明的同时充分考虑了中国社会结构及其主体交往的特殊性及以传统文化基因所体现的“集体意识”的独特性等本土化因素所作出的制度选择，是法治的共性与个性、传统与现代、国际化与本土化的互动与融合。有学者认为，“调解”在中国绝不仅仅是一种纠纷解决的技术或方式，而是社会治理的一种制度或体制性存在。……[26] 当然，由于调解本位主义的确立，民事诉讼的基本结构也将难以避免作出相应的调整，即实现由“对抗—判定”结构向“对抗—调解—判定”结构的演变。至于这种新的诉讼结构在民事诉讼法典中如何进行具体的制度设计和合理安排，则是需要继续研究的课题。 【参考文献】 [1]姚中秋.调解优先，还要法院干什么？[N].东方早报，2010-06-29. [2]江伟.民事诉讼法[M].高等教育出版社，2000. [3][4]李浩.民事审判中的调解分离[A].江平.民事审判方式改革与发展[M].中国法制出版社，1998. [5]（德）乌尔里希·贝克等.自反性现代化——现代化社会秩序中的政治、传统与美学[M].赵文书译.商务印书馆，2001. [6]苏力.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].2011. [7]王胜俊.在全国高级法院院长会议上的讲话——坚持科学发展观，为大局服务，为人民司法[R].2008-12-19. [8]（美）迈克尔·D·贝勒斯.法律的原则—一个规范的分析[M].中国大百科全书出版社，1996. [9]赵贵龙.司法与信访：从冲突走向融合[J].人民司法，2009，（07）：41. [10][13]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新译.中国政法大学出版社，2004. [11]朱景文.现代西方法社会学[M].法律出版社，1994. [12]（美）布莱克.法律的运作行为[M].唐越，苏力译.中国政法大学出版社，1994. [14][17][25]公丕祥.法制现代化的理论逻辑[M].中国政法大学出版社，1999. [15]吴丹红.传统诉讼文化新解——回归传统语境的一种思路[J].西部法学评论，2009，（01）：24-25. [16]杨鸿烈.中国法律思想史[M].中国政法大学出版社，2004. [18]论语·颜渊篇[M]. [19]后汉书·吴祜传[M]. [20]张文显.法理学[M].高等教育出版社，2007. [21]郑成良.论法治理念与法律思维[J].吉林大学社会科学学报，2000，（04）：5. [22]宋建立.法制下的调解与和谐社会[J].法学杂志，2008，（02）：107. [232]武红羽.司法调解的生产过程——以司法调解与司法场域的关系为视角[M].法律出版社，2010. [24]肖扬.中国司法：挑战与改革[J].人民司法，2005，（01）：6. [26]范愉.调解的重构——以法院调解的改革为重点[J].法制与社会发展，2004，（02）：115. （责任编辑：徐 虹） |
| 随便看 |
|
科学优质学术资源、百科知识分享平台，免费提供知识科普、生活经验分享、中外学术论文、各类范文、学术文献、教学资料、学术期刊、会议、报纸、杂志、工具书等各类资源检索、在线阅读和软件app下载服务。