| 标题 | 翻新销售的商标侵权界限研究 |
| 范文 | 向威 张颜华 收稿日期：2020-04-12 作者简介：向威，男，湖南长沙人，湖南大学法学院硕士研究生，主要研究方向：知识产权法;2.张颜华，女，湖南长沙人，湖南警察学院刑事科学技术系副教授，主要研究方向：公共安全图像技术和高等教育学。 摘要：翻新销售侵犯商标权的界限，在理论界尚未统一，翻新销售侵权主要侵犯商标的品质保证功能，因此侵权标准以品质保证功能为出发，在商品交易层面结合商标理论中的混淆原理和商标权用尽原则，在信息层面考量信息的真实度和消费者购买商品的真实意思。翻新销售的商标侵权标准应当评价商品交易和信息两个层面，交易层面是否足以产生影响消费者购买，信息层面是否欺瞒消费者，当翻新行为同时满足两个层面构成商标侵权，翻新人不能援引商标权用尽原则抗辩，构成直接混淆。 关键词：商标侵权;翻新销售;商标权用尽;混淆原理;欺瞒 中图分类号：D9? ? 文献标志码：A? ? ? 文章编号：1009-3605（2020）04-0094-08 近年来如“iphone手机翻新案”“之寶打火机案”，类似的二手产品加工商品、更换商标销售的行为不断发生，让我们再次重视二手交易中的商标法问题。2019年商标法修改仍未将商标权用尽原则写入《商标法》和缺乏对翻新销售的准确定性，这让此争论难以有一个确切的结果。处理好翻新销售的侵权界限问题，不仅有助于填补现阶段商标权用尽原则的立法空缺，也是我国二手交易不得不面对的重要问题。 一、翻新销售引发的争议 翻新销售，主要是指对合法买入的商品通过维修、外表处理等方式加工后，改变商品的某些特性的再次出售，对于翻新销售是否构成商标侵权，这在商标理论界引发了广泛争议，但没有产生定论，这是由于翻新销售具有理论上的复杂性，主要是对构成商标侵权（是否构成混淆、是否援引商标权用尽）的界限产生争议。在学界主要有以下观点： 第一种观点以商品改变程度划分，对于翻销行为是否侵权采取二分法。“对于保持原产品同一性并充分披露详情的翻新销售行为适用商标权用尽原则，将其认定为侵犯商标权行为的例外。”[1]即除此之外的翻新销售行为构成商标侵权。理由是：使消费者误认为商标权人的商品质量低劣的行为仅仅是对旧货进行非实质性翻新，进而“非实质性改变”便不会造成消费者的混淆及商标侵权。又因商标权用尽的前提之一是他人二次销售之时并未破坏商标与商品之间的紧密联系，既然不会损害商品和产品的同一性，便可以适用商标权用尽原则。而判断实质性改变的具体标准为：是否“对该商品的关键部件、内在构造等足以对产品质量产生实质性影响的替换、修理等”[1]，是否对关键的构造进行修理，只要不是替换、修理二手商品的“核心”零件和构造，商标的质量不会因为商品其他部件的更换而改变同一性。翻新后销售由于未破坏同一性的行为，也不影响商标权人的商誉。比如仅对外表进行重新上漆、粉饰，属于非核心的翻新，不会侵犯商标权人的商誉也不会造成混淆。也就是说关键在是否更改二手商品的核心物理性质。 第二种观点以市场级别划分，认为翻新销售构成商标侵权的标准是，经翻新的商品是否进入新品交易的场所。仅“在流通市场中因恢复商品正常使用功能而对商品进行的维修，不会影响权利穷竭理论的适用”[2]。理由是：二手商品的翻新同于二手商品的“复活”，而将翻新后的商品是以初次交易市场作为判断侵权的标准，也就是说只要翻新的产品不进入新品交易的场所，就不会构成侵权。比如翻新人将旧产品购入后进行翻新，翻新后的产品存在于二手市场，则不会造成对商标权的侵犯。实质是将不同的市场作为区分混淆和是否能够适用商标权用尽原则的分水岭。从市场区分看似乎正确，但细想仍是混淆的判断标准，是判断使消费者发生混淆的原因之一，即销售渠道及相关市场主体的相似性判断，未曾超越混淆原则本身。 第三种观点认为要考虑贴附商品上的商标标识，应先将翻新后是否保留或贴附新商标进行分类，认为商标贴附后保留旧商标的行为不构成商标侵权，应当由《反不正当竞争法》进行规范，而贴附新的原商标则可能构成反向假冒的商标侵权。理由是：“在于把商品翻新后，突出‘使用原商标，辅之以原商品特有的知名装潢等，让消费者误认为是该品牌的非翻新商品，造成认知上的混淆而谋取不正当的经济利益”[3]该观点认为，翻新人在拥有所有权的商品上进行翻新并无不可，翻新的行为是基于所有权的行为，而保留商标亦是应有之意，无损商标权人之利，因此将二手商品出售的行为则不应当由商标法规制，由于此行为侵犯的是交易秩序，当由《反不正当竞争法》调整。因此翻新后不改变原商标的行为是不构成商标侵权的。该观点与其他观点的差异主要在于对翻新销售的内涵不同，以及侵犯的权益认定不一，而原因正是对所有权和商标权的界限、商标法所保护的客体范围理解不一致。 不难发现观点的冲突集中在认定翻新销售侵权的界限，而究其原因，是对翻新销售定性（构成侵权的标准）和达到侵权标准的认识不同，本文从这两个方面加以分析。 二、翻新销售与商标品质保证功能 要分析翻新销售的法律性质，违法性及其标准，不得不谈论的问题是翻新销售直接侵犯的商标功能，如果对于商标功能没有造成损害，恐怕很难可以认定商标侵权的成立，所以翻新行为如何阻碍了商标功能的实现，损害了何种功能值得讨论。 （一）商标品质保障功能 商标是产品质量的可靠指示器。这并非意味着商标必然标示着商品或者服务必须是高档的、优质的，但它却标示着一定经营对象持续稳定的品质。[4]212传统商标的功能是指示该商标标识商品或服务的来源，但在工业全球化的进程下，生产商将工厂开在劳动力价格较便宜、消费体量较大的国家，如美国著名鞋类厂商耐克，其工厂遍布东南亚和中国，这时候如果不能向消费者保证这些商品的质量具有相对一致性，就会损害自己商誉的价值。这时商标品质保证功能的存在，不仅维持商标权利人长久利益，也使得消费者可以依据商标购买到质量稳定的商品。 但如果商标权人的商品质量低劣或出现与以往商标权人提供的商品质量不一致的情况，消费者就会将这种质量的低劣或质量水准的不统一归咎于商标权人，从而降低对商标权人商标的评价。[5]所以在翻新销售中一样要防止翻新销售的部分商品引起消费者的不满，导致消费者怀疑整个商标的质量，商标法在保护消费者认牌购物的同时，也要维护商标权人的利益，保护其辛苦积累的商誉，维护其企业价值。 （二）翻新销售与品质保证功能 合法购入新商品后将二手产品再次出售、流入市场非常常见，正品转售商经常会援引指示性合理使用以抗辩自己在店铺招牌上使用他人注册商标的行为不构成侵权[6]。传统的商标侵权并不包括真品的销售造成侵权，因为翻新商品上的商标是标注了真品的商标，这是否能够侵犯商标识别来源的功能有争议。翻新销售行为是对合法买入的商品的加工后，改变商品的某些属性再次出售，翻新销售之所以会侵犯商标的质量保障功能，是因为翻新的商品与新品存在区别。 翻新商品上的某些属性与新品存在区别。商标的品质保障功能，是指经营者应保证其所提供的商品或服务的品质稳定性、一致性，以符合消费者通过商标对其商品或服务品质的认知经验和期望。[7]翻新销售由于与新品有所区别，最可能损害的就是商标的品质保障功能，使得消費者怀疑相同带有此商标的商品质量并不统一，更甚则认为这一部分翻新销售的商品的品质，代表了绝大部分附有本商标商品的品质，最终影响商标权人的商誉。由此推出存在区别是构成翻新销售的必要条件，也是侵犯商标权的必要条件，因为没有区别的商品不会对消费者带来损害，且由于其商标来源于商标权人，所以可以适用商标权用尽原则，因此也不会损害商标权人的利益。但是存在的区别到何种程度会构成会侵犯品质保证功能，会造成消费者和商标权利人的损害，还需要更多视角和讨论。 （三）商标侵权标准与品质保证功能 而关于区别到何种程度构成商标侵权（即商标侵权的界限）？有观点中将商品的核心部件是否改变构成保持商品同一性的标准，似乎很合理，把很多商品外观、包装甚至商品信息的改变排除在外，仅仅从维护市场秩序的角度，确为可行之道。 但更重要的是明确商标法的保护有着更独特的目的，商标是帮助消费者认牌购物和维护商标权人的品牌区分、统一质量控制，如果不从消费者的角度去思考翻新销售可能带来的影响，很难得到合乎立法目的的答案。消费者购买商品在意的属性如果在新品和翻新产品上有所不同，可能会致使消费者以为商标权人的产品质量不统一，甚至可能对商标权人的全部商品的质量产生怀疑，导致商标权人商誉下滑。至于消费者关心的属性是什么，因产品而异，在不同的商品上确有一个理性人标准，这是大部分此类商品消费者所决定的一种可能性。比如在售出质量保障过期或无法进行质保的电子产品，就可能造成消费者对商品质量的混淆，误认为商标权人的商品的质量保障存在问题。又比如消除香水上的标识信息，也可能导致商标权人对质量的控制受损，造成对商标权的损害。区别不一定是商品的外形或者某种物理属性，而是消费者选购商品时关心的属性，可能是任何使消费者的适用和购买产生负面影响的属性。 从比较法的角度来看，Davidoff & CIE， S.A.诉PLD Int'l Corp一案中被告去除了原告“Davidoff”香水包装瓶上的批号，被告辩称没消除批号再销售的行为没有侵犯质量保障功能和来源识别功能，上诉法院认为：“在销售香水时，销售商不仅在出售瓶内产品，还在出售瓶上粘贴的‘商业吸引力。”[1]即使承认商品的功能和质量没有变化，也可能因此损及商标权人对商品的质量管制的权能。本案中美国上诉法院认为：重大差异是消费者认为与是否购买产品的决定有关的差异。由于各种各样的考虑因素可能影响消费者的偏好，因此必须将重要性门槛保持较低，以包括产品之间的细微差别。翻新销售的侵权标准必须关注消费者的购买决定是否被不合理的影响了。 翻新产生的区别达到影响消费者购买偏好的程度时，则会侵犯商标的品质保证功能。但是真正能否构成商标侵权还要与混淆原则和商标权用尽结合来看，仅仅考虑消费者的视角的确可以得到一个标准，但这个标准是否与确定商标侵权吻合还需进一步讨论。 三、从混淆原理和商标权用尽原则解读翻新销售的侵权界限 影响消费者购买的翻新商品会侵犯商标的品质保证功能，但这样是否会侵犯商标权，应当从最有争议也最相关的混淆标准和商标权用尽原则来分析。 （一）翻新销售与混淆标准 商标作为消费者识别商品的工具，主要是为了帮助消费者辨别商品。“商标法将保护消费者利益作为其重要目的，是因为商标与消费者具有特别密切的联系，通过确保消费者免于被混淆、欺瞒，才谈得上商标法的其他一切价值目标。”[8]正因为要维护商标的识别功能，所以防止消费者对商品的混淆是商标法保护的重中之重，用是否混淆的标准来判断行为是否构成商标侵权。混淆分为直接混淆和间接混淆，二者共同点是“混淆理论作为商标之间冲突或商标侵权行为的认定依据，其强调的是混淆的可能性（likeliehood of confusion），而不是以实际发生的混淆作为认定的条件。”[9]115-116所以只要翻新销售行为具有构成混淆的可能性即可。而间接混淆是指“消费者不会对产品或服务的来源发生混淆，但可能误认为两个经营者之间存在某种经济上的联系。”[10]显然翻新销售行为不属于此类，但是否属于直接混淆（来源混淆）也有待商榷，因为翻新销售是对真品的翻新，二手商标和商品与新品的制造商是同一人，只是存在某些性质区别而已，可能损害商标的质量保障功能，而传统的混淆只损害商标的来源识别功能，“来源混淆”是否可以包含二手真品的混淆？ “商誉承载功能和品质保障功能均依托于识别功能而发挥作用，商标识别功能是商标法的核心。”[9]3质量保障功能使得消费者认为相同商标的商品具有相同的品质，如果伤害这种功能则会使得消费者怀疑相同商标的品质，商标需要通过指示带有该商标的产品的来源和质量控制来保证质量的一致性和可靠性，有学者认为“商标区分来源不仅包括制造来源，也包括品牌商品的质量标准之来源。”[11]如果商标无法发挥质量保障功能，部分商品的品质与整体商品的质量不同，大众就会怀疑附有相同商标的整体商品的质量，从而影响消费者根据商标来识别和购买商品，这又伤害了商品的识别功能。如果翻新产品和新品存在的区别影响消费者的购买，就可以认定的是消费者对新品和翻新商品之间确有产生混淆的可能性。当然，从另一角度来看，翻新销售行为带有信息欺诈的属性，导致消费者将翻新商品视为“一手”商品的来源，这直接造成了消费者混淆来源的可能，构成商标的直接侵权。 在Nitro Leisure Products，L.L.C.诉Acushnet Co.一案中，在未经Acushnet同意的情况下，Nitro在Nitro经过翻新的正品Acushnet高尔夫球上重新使用Acushnet商标，然后再由Nitro重新出售该翻新球。美国联邦上诉法院提到：“商标的质量保障功能不能代替来源功能：它与来源功能并列。实际上，可以准确地指出，质量理论只是旧的来源理论的一个方面。”[2]美国法院认为，商标的来源理论已被扩展为不仅包括制造来源，而且还包括带有商标的商品质量标准来源——商标用于表示商品或服务的唯一性的质量控制来源。根据来源和质量原理，制造或控制来源的统一性显得至关重要，最终以此判定侵权成立。 出售二手商品的翻新行为还可能构成售后混淆，因为在其他潜在消费者看来，这个翻新产品带有真品的商标但是由于某些方面的质量与真品有差距，从而认为真品的质量也有问题，不仅会打消购买的欲望，削减潜在的消费群体，也会伤害商标权人积累的商誉。但由于商标权用尽原则针对的是真品的转售，所以在翻新销售中仍要解决商标权用尽原则的争议。 （二）翻新销售与商标权用尽（穷竭）原则 “所谓商标权用尽，是指由商标权人本人或经其同意将带有商标的商品投放市场后，商标所有人无权禁止他人对该商品的进一步流通。”[12]简单来说商标权用尽原则是指商标权人不能禁止他人合法转售带有其商标的商品。但是商标权用尽原则适用的对象是商标权人投入市场的原商品，而无法针对已经有所改变的商品。“倘若再销售的商品与原商品在外观、性能、售后服务等方面已有较大不同时，则不宜机械地继续适用权利穷竭原则。”[13]比如在一系列的诺基亚手机翻新案中[3]，被告的翻新销售就不能援引权利穷竭原则，经被告外表翻新后的手机已经与商标权人的新品手机不同了，被告对带有商标的手机进行翻新和加工，但是翻新后的手机不享有商标权人的保修和质量保障，此类案件的频频发生也在警醒学者翻新问题研究的重要性。 商标权用尽的立法原理在于：“知识产权是用来回报权利人的投资，在经其同意首次投放市场后，它已收回了这一投资。”[14]商标权利用尽原则目的是平衡市场的流通价值与商标权，仅限于商标权人不得阻碍合法的商品在市场上流通。这个概念不能理解为商标权在符合商标权用尽条件时就没有了，仅仅是在二手流通中的限制而已，此原则过度解读不可取。因为商标法最主要是维护消费者和商标权人的利益，无论是识别功能维护消费者的“认牌购物”、还是质量保障功能所传递的相同商标的商品具有相同的品质，最终都是为了消费者和商标所有人的利益，商标权用尽原则作为商标法的一部分，其代表的商品自由流通价值也不能超越损害消费者和商标所有人利益的红线。如上文对翻新销售概念提到翻新销售的商品与原商品有区别，消费者的权益因此会受到损害，进而可能损害商标权人对商品质量的管控，所以对于新旧产品存在区别的翻新销售不能以商标权用尽原则调整。 以比较法的角度来看，《德国商标法》第24条第2款规定：在商标或商业标志的所有人有合法理由反对该商品进入商业利用的情况下，不适用前述第1款的规定（商标权用尽）。《欧共体商标条例》第13条规定，共同体商标权人无权禁止由其或者经其同意，已经投放共同体市场有该商标的商品上使用共同体商标。商标权人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场后，商品质量有变化或损坏的，上述第1款不适用。[15]可见商标保护的商品的识别和质量保障功能，是商标法高层次的目的，损害商标质量保障功能的行为不能受到商标权用尽原则的保护。 如张振华翻新打印机案中，被告人张振华等未经“Panasonic”注册商标所有人的许可，生产附带注册商标的传真机。期间，被告人以更换零部件、组装、焊接等方式翻新机器。关于张振华及其辩护人提出，张振华等人只是从事真品旧货翻新的行为并不构成假冒注册商标罪的问题。法院明确指出：“商标权用尽原则适用的两个前提条件：商标标志和商品本身没有发生变化。”[4]212这背后的法理在于如果商品本身发生变化会损害商标的质量保障功能，翻新人应当如实的披露经过翻新的事实，如果因为翻新销售导致消费者受到欺瞒则属于商标侵权的行为。本案中，被告在旧的“Panasonic”传真机上进行加工翻新，并作为新的传真机出售给淘宝商，被告翻新的“Panasonic”传真机没有披露已经加工的事实，这会导致购买者无法区分此商品是否是新品还是二手翻新的商品，不能够援引商标权用尽原则作抗辩。 翻新产品的区别如果达到影响购买决定的程度，翻新商品不能被商标权用尽原则涵盖，且在上述构成商标混淆的情况下，可以构成商标的直接侵权，达到影响购买程度的翻新销售构成侵权是大概率的，这意味着翻新产品的出售在商品的流通层面上很可能损害商标权。 四、翻新销售的侵权界限与信息欺瞒 最后回到翻新销售的侵权界限问题，翻新销售侵犯商标权的界限要结合混淆原则和商标权用尽原则，但直接界定侵权界限，恐怕需考虑更多因素，仅仅考虑商标相关的利益还远远不够，毕竟二手翻新物品是当事人的自由交易，关于是否可以因为可能造成商标侵权的问题，我们应当更加有细致的界分。要结合商品的信息层面是否欺瞒了消费者，只有存在欺瞒性的翻新销售才应当被认定为侵权。因为即使是未翻新的二手产品，隐瞒二手信息作为新品销售应当构成侵权。 翻新后的销售行为在商品信息层面具有欺瞒性，即隐瞒翻新商品与真品的区别，仍作为新品出售。认為购买翻新商品和新品的市场级别不同、消费群体不同或价格差异，就不会导致新旧商品的混淆，的确传达了不能隐瞒信息的思想，也是实践上可以适用的判断标准，但只是欺瞒性的表现形式之一，在二手市场也可以谎称卖新品，或者新品低价出售，关键在于隐瞒商品的区别。如果消费者明知是二手的翻新产品仍愿意购买，那反过来说明消费者就接受了翻新产品的区别选择购买，也就不能因为产品翻新导致的问题来责怪商标权人，所以消费者被隐瞒商品经过翻新的实情是受到保护的前提之一。而且这一点在翻新销售中显得尤为重要，普通的二手商品很容易被消费者所辨别，但是二手翻新商品经过翻新人精心“设计”，比较难辨别新旧，如果再隐瞒很容易被消费者误认为是新品。《欺诈消费者行为处罚办法》对欺诈行为给出的定义：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺诈、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”对于翻新的商品消费者有权知道实情，也是消费者知情权的一部分，如果侵犯这种权利当然是商标法应该遏制的。 正如“Champion火花塞案”[5]中出售的翻新火花塞，被告修理二手的“Champion”牌的火花塞，同时标注了商标和型号说明，被告明确标注了该火花塞是翻新后的商品。上诉法院认为，被告可以保留“Champion”商标和型号标注在修复后的火花塞上;被告必须将“Repaired”or“Used”（修复或二手）的记号在火花塞上，美国最高法院认为，虽然被告行为构成商标侵权和不正当竞争，但本案所涉及的火花塞虽是二手货，但仍是“Champion”牌火花塞。用过的火花塞与新火花塞的质量肯定不同，这一点同用过的“福特”牌汽车并无本质区别。我们总不能因为一辆“福特”牌汽车是二手汽车就要求必须把“福特”商标从汽车上除去才能出售。这个案件也很好地诠释了禁止的理由。是隐瞒翻新的真相，即使构成侵权，如果没有隐瞒翻新事实，虽然还是可能造成事后混淆，可能导致潜在的消费者减少，可能导致商标的商誉降低，但那就是合乎诚信的商标使用行为，如果摘除反而会导致来源上的混淆，使得翻新商品的出售出现问题——无法标识来源，造成来源混淆。 “商标在绝大多数情况下会附着于商品之上，商品本身是普通的有体物，合法购得商品者对其享有物权法上的所有权，有权以销售的方式对其加以处分。”[16]商标权的侵犯并不是交易中第一要保护的利益，而是当事人双方的真实意愿。如果双方当事人的真实意愿没有问题，即使可能造成事后混淆，只能够让翻新人不欺瞒消费者，诚信的使用商标，可能侵犯商标权就禁止翻新交易不可取，只能给翻新销售者加以标注义务、披露信息义务，如果过分的强调商标权人的利益则会牺牲更大的交易利益和物权利益，这就是信息层面不能欺瞒消费者的原因所在。 翻新销售的客观层面是信息层面欺诈的客观前提，而翻新销售只有翻新的程度达到影响消费者的购买，而信息层面欺瞒消费者，同时满足这两项才能构成翻新销售，二手商品交易要求商家诚信的使用商标，不欺瞒消费者，这对于每个二手交易行业都有不同的要求，如翻新二手车的里程表、油漆翻新或仅仅隐瞒使用情况都会使得消费者陷入对车辆的误认和交易的陷阱之中。 参考文献 [1]李晓秋，吴罡.旧货翻新销售中商标侵权判定的是与非——以商标权用尽原则的适用为分析中心[J].重庆邮电大学学报：社会科学版，2014（06）：30-37. 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