| 标题 | 擅自设立金融机构罪若干疑难问题研究 |
| 范文 | 徐强 摘 要：目前随着社会的发展，犯罪的越来越多样化，我国对于擅自设立金融机构罪的认定出现了一定的问题。为解决这些问题，本文将通过对本罪中“擅自设立”的界定，犯罪構成的了解，明确本罪与其他罪的相关联系与处罚原则，最大程度地将擅自设立金融机构罪的认定明确化，合理化。 关键词：擅自设立；金融机构；犯罪；疑难问题 擅自设立金融机构罪指未经国家有关部门批准，私自设立金融机构的行为。由于目前实践中出现的问题较为复杂，我国对于此类的相关立法相对粗疏，导致此罪在认定和惩处过程中存在了一定的困难。 1 关于“擅自设立”的界定 在刑法中，“擅自”是指明明知道自己的行为超出了自己的职权范围，仍然自作主张实施某一种行为，在主观上存在着故意的性质。在本罪中，“擅自”主要表现为未向国家有关部门申请设立机构，或者有向国家有关部门申请，但在未获得允许的情况下却成立了金融机构，以及申请的许可证失效后仍然进行金融业务三个方面，这些行为都符合“擅自”的本质。但对于一些特殊行为，却不容易区分是否属于“擅自”。例如，有人觉得商业银行或者其他金融机构设立自己的分支机构不属于“擅自”设立。但是，根据《商业银行法》规定，设立分支机构必须经过中国人民银行审查批准，如果商业银行未经过申请审查，直接设立分支机构，也属于擅自设立。 “设立”只是一种行为，它并不能直接构成犯罪。它的表现形式却非常丰富，有经过批准的设立，也有未经批准的设立。在未经批准的设立中，又包括未经批准的设立全新的机构以及未经批准设立分支机构。对于“设立”的界定，可直接根据主观上是否具有设立金融机构的意愿进行判定。例如有的金融机构冒用其他金融机构名称进行金融活动，它并没有设立的意愿，也没有设立的行为，因此它不属于“设立”的范畴。 2.擅自设立金融机构罪的犯罪构成 若要弄清楚具体的事件中，构成的擅自设立金融机构罪属于犯罪已遂还是犯罪未遂，就必须得清楚的认识擅自设立金融机构是行为犯还是结果犯。 擅自设立金融机构罪的结果论学者认为，擅自设立的金融机构是否开展了工作，是否对社会公众造成了危害，都不能成为擅自设立金融机构罪的认定。只要由于某种原因，行为人擅自设立的金融机构未能实际成立，都不构成犯罪。[1]但这种理论却存在着结果难以认定的问题。首先，由于金融机构的认定要求非常高，需要具有专业知识的管理人员与工作人员，需要健全的管理制度，更需要大量的资金。而对于犯罪分子所擅自设立的金融机构，能够达到这些要求的几乎不存在。其次，擅自设立金融机构的危害应该主要是直接、无形的危害了正常的金融秩序，而并非是设立了金融机构这个行为，金融机构的擅自设立，只是危害金融秩序的一个方式。因此，金融结构的擅自设立行为，并不能直接构成犯罪，它只影响量刑。 擅自设立金融机构罪是一个行为犯，仅以该行为是否发生为评定标准。如果已经开始了实施行为，无论是否发生了结果，都构成犯罪，而如果由于某些原因，使得该行为未能实施，则判定为犯罪未遂。[2]因此，在实际的案件中，只需判定相关行为是否构成，一旦出现如公开金融机构的存在，招募人员等行为，则判定为擅自设立金融机构罪罪名的构成。 3.擅自设立金融机构罪的认定 3.1与伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章罪的关系 犯罪分子在未经国家批准擅自设立金融机构的同时，为获取他人的信任，会伪造、变造或者买卖国家机关的公文、证件，这构成了另一类犯罪。但是，由于伪造、变造国家机关公文只是擅自设立金融机构的一个手段，根据牵连犯的处罚原则，按照其中较重的罪名进行处罚。因此，对于这类犯罪应按照擅自设立金融机构罪进行从重处罚。[3] 3.2与非法吸取公众存款罪的关系 行为人擅自设立金融机构，通常是为了吸收公众存款而获取利益。如果行为人擅自设立了金融机构，却还没有开始吸取存款，则按照擅自设立金融机构罪进行处罚。而如果行为人已经吸取了存款，则同样按照牵连犯的处罚原则，以擅自设立金融机构罪进行从重处理。 3.3 与诈骗罪的关系 诈骗罪是以非法占有为目的，而擅自设立金融机构以及设立机构后进行吸取公众存款都不是以非法占有为目的，因此对于其罪名的认定，应结合具体的情况进行认定。（1）若是以金融机构的名义来实施诈骗行为，则按诈骗罪进行处罚。（2）若是为了非法占有公众存款而擅自设立金融机构，则按照牵连犯的处罚原则，按照诈骗罪从重处罚。（3）若擅自设立金融机构后，既吸取了公众存款，又非法占有了存款，则按照诈骗罪和擅自设立金融机构罪并罚处罚。[4] 3.4情节严重的认定 擅自设立金融机构的情节严重认定标准一般为：伪造国家证书设立金融机构；多次擅自设立金融机构；对国家和人们造成了巨大的损失；成立了多家金融机构；擅自设立金融机构后吸取了公众的存款，以及其他司法机关认定为属于情节严重的行为。 4.本罪的处罚 对于擅自设立金融机构罪的处罚，要根据行为人是自然人还是单位，以及犯罪情节是否严重而分别进行处罚。根据现在所施行的刑法条例规定：自然人犯本罪的处3年以下有期徒刑，处2万以上20万以下罚金，而情节严重的，处3年以上10年以下的有期徒刑，并处5元以上50万以下的罚金。而若是单位进行的犯罪，则按照刑法的修正案的规定，对单位进行罚金处理，并对直接负责的人员，按上述自然人犯本罪的处条例进行处罚。[5] 5 结语 从实际情况来看，擅自设立的金融机构有着较大的社会危害。对此，我国一定要加大对金融机构合法性的审查力度，加强对擅自设立金融机构的个人及单位的惩戒力度，从而规范我国的金融机构，促进社会的和谐发展 参考文献 [1]赵秉志.破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策[M].长春：吉林人民出版社，2000.78. [2]擅自设立金融机构罪有关问题的探讨[J].张惠芳. 北京人民警察学院学报. 2000（02） [3]吴占英.擅自设立金融机构罪研究[J].中南民族学院学报（人文社会科学版），2001.（2）：32. [4]陈正云，俞善长.危害金融管理秩序罪的认定与处理[M].北京：中国检察出版社1998版，第228页. [5]涉金融机构侵财犯罪问题研究[J]. 胡洪春，万志尧.海峡法学. 2012（04） |
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