| 标题 | 虐童行为的刑法规制 |
| 范文 | 胡常淑 摘 要：随着社会的不断发展，对于儿童的监管和抚养发展为从原来的家庭自主照顾模式逐渐发展为非家庭自主照管的模式，但近年来，“虐童行为”事件频繁发生影响十分恶劣，儿童的合法权利受到了严重的损害。据此，虽然我国刑法对虐待罪进行了相应的修改，并于2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《刑法修正案（九）》，增设了刑法第二百六十条之一之规定，但，我国关于“虐童行为”的刑法规制仍然存在以下问题，认定虐待行为缺乏统一标准、虐待罪量刑存在失衡、与其他罪名之间的衔接缺乏合理性。 关键字：虐童行为；刑法规制；修改建议 1 问题的提出 随着今日网上热议的红黄蓝幼儿园虐童案、携程亲子园虐童案、山西太原幼師虐童案、上海市幼师划伤儿童案、浙江温岭幼师倒插垃圾桶虐童案等一系列虐童事件在网络上曝光，要求严惩虐童行为的大众呼声愈发强烈，据此大家的焦点也就不约而同的指向了我国刑法关于虐童行为的规制问题。笔者认为面临频繁出现的幼儿园内发生的虐待、性侵儿童行为愈演愈烈，原因是多方面的，本文笔者仅从立法方面的角度来讨论，其中一个重要问题就是我国刑法对虐童行为的规则不够完善存在诸多缺陷。具体笔者在下文中在进行详述。 2 虐童行为法律规制的现状 2.1 非刑法化的规制 早在1989年，当时国家教委就发布过一个《幼儿园管理条例》。该条例第28条规定，单位或个人有体罚或变相体罚幼儿的，一般是处以警告、罚款的行政处罚，或者对责任人员给予行政处分；对于情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。[1]《未成年人保护法》第63条第2款规定：学校、幼儿园、托儿所教职员工对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格行为的，由其所在单位或者上级机关责令改正；情节严重的，依法给予处分。这里的“处分”同样涵摄了追究刑责的内容。可是，对于非家庭成员的虐童行为，翻开我国现行刑法，我们会不无遗憾地看到，对此种“虐童”行为的定罪处罚，纵然不是绝对“无法可依”，却也是令人感到百般无奈的。[2] 2.2 刑法化的规制 对于虐童行为，我国刑法规定了第二百六十条规定了虐待罪。但是虐待罪的规定仅针对“家庭成员虐待儿童的情形”，而随着社会生活的不断发展变化，不断出现了大量非家庭成员性质的虐童行为事件，而对于此类事件，由于相关立法初步建立，尚存在许多不足和有待完善之处。就会导致刑法对虐童行为规制的空白和困境，笔者认为主要体现在以下几个方面：一是，非家庭成员的“虐童”行为难以构成刑法中额故意伤害罪。故意伤害罪要求受害人至少达到轻伤程度。虽然最高院的司法解释中，也区分成人与儿童的情况作了不同规定，但其不同规定主要是鉴定项目上数据的不同，并未从强化儿童的身心保护出发，做出更有利于儿童保护的规定，以致现实中发生的“虐童”行为即使残暴，也大多还是达不到故意伤害罪的入罪标准。更确切的说故意伤害罪仅针对受害人生理上的伤害，对于精神上的摧残也不在此罪危害结果包括的范围之内。二是，“虐童”行为不应当定寻衅滋事罪。在《刑法修正案（九）》出台之前，对于非家庭成员的虐童行为，公安机关对犯罪嫌疑人通常以涉嫌“寻衅滋事罪”予以拘留。但是笔者认为这有违刑法的基本原则即罪刑法定原定。理由有以下几点：首先，“寻衅滋事罪”侵犯的法益是社会管理秩序，而非公民人身权益。其次，“寻衅滋事罪”是“口袋罪”，其所列举的“随意殴打他人，追逐、拦截、辱骂他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，在公共场所起哄闹事”等行为方式，与非家庭成员的“虐待”行为还存在明显的差异。而且“寻衅滋事罪”的最高法定刑仅只有5年，用以认定所有情节的“虐童”行为，显得罚不当罪。三是，由于“虐童”行为行为方式的多样性，在实施虐待过程中，行为人可能会实施剥夺儿童人身自由或侮辱儿童的行为。这就可能构成非法拘禁罪、侮辱罪。但是，“虐待”行为具有多样性，通常并不限于“非法拘禁”或“侮辱”。因此，适用非法拘禁罪或侮辱罪两个罪名认定“虐童”行为，存在很多缺陷。其中尤其是侮辱罪，由于属于亲告罪的罪名，而对于儿童自身一般是没有自诉能力。这样的立法现状对于儿童的保护可以说是非常不利的。 然后，对于非家庭成员虐待儿童的行为入罪难或罚不当其罪的现象，在2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《刑法修正案（九）》出台后得到了有效的解决，《刑法修正案（九）》增设了刑法第二百六十条之一之规定。[3]解决了因非家庭成员性质的虐童行为的定罪量刑问题。虽然刑法修正案（九）初步解决了非家庭成员虐童行为的定罪量刑问题，但是其中仍然存在大量的问题。 3 虐待罪与虐待被监护、看护人罪存在的问题 一方面，我国刑法第二百六十条规定，规定了家庭成员的虐童行为。另一方面，《刑法修正案（九）》增加的第二百六十条之一规定了非家庭成员的虐童行为，但本罪对犯罪的主体作了限定性的规定，仅仅是对被监管、看护的儿童具有监管、看护职责或义务的人。因此对于家庭成员虐待儿童的行为以及非家庭成员虐童行为应给予刑罚处罚这是刑法对于虐待罪以及待被监护、看护人罪的明确规定。但笔者认为还存在以下两个方面的问题。 3.1 对于“虐待”的形式，法律未作出明确的界定 对于我国刑法第二百六十条虐待罪中的“虐待”这一行为，由于缺乏法律的明文规定或司法解释的规定。导致出现到底什么行为属于本条所称的“虐待”行为成为法官审判时的一个价值判断，因此在实践中出现同案不同判的可能性就非常大。因为对于“虐待”这一规范的犯罪构成要件要素，可能会受法官文化、性格、家庭背景的影响而有着不同的认识，而在司法实践中，对于虐待的形式，多理解为“打骂、谩骂、侮辱、冻饿、强迫做超体力劳动、随意禁闭等硬暴力的方式等方式，使其身心遭受巨大创伤的行为”。除此之外，笔者认为除了上述导致儿童肉体上的硬暴力行为，实践中对于儿童实施的软暴力或导致精神上的压制、折磨或摧残的行为也应认定为对儿童实施了“虐待”行为。 3.2 虐待罪与虐待被监护、看护人罪量刑不公平 笔者通过列举两个案列来分析虐待罪与虐待被监护、看护人罪之间存在的量刑不公平问题，案例一：儿童甲长期遭受母亲张某虐待，虐待的行为方式为禁闭和让其挨饿等，导致儿童出现自闭症和严重营养不良（已达到情节恶劣的程度）；案例二：儿童乙在幼儿园上课期间长期遭受老师刘某虐待，虐待的行为方式为也为禁闭和让其挨饿的等，导致儿童出现自闭症和严重营养不良（已达到情节恶劣的程度），通过以上两个案列可知，除了实施虐待儿童的主体不一样，即案例一的犯罪行为主体为儿童的母亲，案列二的犯罪主体为具有看护、监管职责的老师，其余情形均相同的情况下，刑法对上述同样的“虐童行为”会得出不一样的处罚结果。即根据刑法第二百六十条第一款以及第二百六十条之一第一款的规定，案例一中的母亲张某可能会被判处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，而案例二中的老师刘某可能会被判处处三年以下有期徒刑或者拘役。 笔者通过对以上两个案列的比较，一方面虐待家庭成员情节恶劣但沒有第二款致人重伤、死亡的情形，行为人需要承担的最高法定刑为2年，而“虐待被监护、看护人罪"中虐待未成年人情节恶劣但没有构成本条第三款规订的其他犯罪的，行为人需要承担的最高法定刑为3年。但是，根据犯罪的特征和本质以及刑法的基本原则来考量，在儿童保护上是否为“家庭成员”这一特殊关系并不能成为立法上配置不同法定刑的直接考量因素。也就是说，不能认为是“家庭成员”关系可以在立法上成为认定行为人主观恶性相对较小的考量因素，也不能仅根据立法者主观臆断推测就认为发生于“家庭成员”范围之内的虐童行为的社会危害性比发生于“家庭成员”外之间虐童行为的社会危害性小。[4]事实上，发生于家庭成员之间的虐童行为和发生于家庭外成员的虐童行为相比，往往持续时间长、发生频率高、危害性极大。所以，“家庭成员”关系仅是法官裁判案件的一个“酌定量刑因素”，而不能认为是在立法上必须考虑的一个法定要素。 另一方面，《刑法修正案（九）》规定“虐待被监护、看护人罪”的第三款规定“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一规定明显会导致不同主体法定刑适用上的不均衡，同样是虐待致使被害人重伤、死亡的情形，虐待罪最高法定刑期为7年，而根据“虐待被监护、看护人罪”第二款规定最高法定刑却可判处死刑。不难得出的结论是，作为亲人的家庭成员虐待自家的孩童受到的处罚要轻于仅对孩子具有监管、看护义务和职责的人处罚。笔者认为这样的结论是很可笑的，就如上两个案例的结果来看，母亲对自己孩子的虐待所需承担的法律后果要明显轻于老师刘某需要承担的法律后果。这样的立法理论依据何在呢？笔者认为从伦理道德方面来讲，家庭成员对儿童的虐待行为更具严重的社会危险性，对受害人的危害程度也更严重。其次，从刑法的基本原则方面，虐待罪与虐待被监护、看护人罪量不公平刑违反了法律面前人人平等原则以及罪责刑相适应原则。 3.3 虐待被监护、看护人罪的量刑过于笼统 刑法修正案（九）增设第二百六十条之一虽然对社会生活中出现的虐待儿童案件起到了很大的规制作用，但笔者认为该条的规定仍然过于笼统和模糊，应当进一步完善和修改。首先，相比虐待罪的规定，虐待被监护、看护人罪的规定中同样对“情节恶劣”缺乏法律和司法解释的明确，且本罪也并未采用虐待罪中对结果加重型予以固定的立法模式。导致该罪从第一款情节恶劣过渡到第三款规定“有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”时出现法律漏洞或罪责刑失衡的弊端。例如：对于幼儿园中监管人或看护人虐待儿童多人的、或长期虐待儿童的、当众虐待儿童的等情形，且假设上述情形也并未构成其他犯罪的，那么，根据法条的规定，就无法适用本条第三款的规定，利用处罚较重的规定对其进行顶罪量刑。而根据现有的刑法规定，只能按照第二百六十条之一第一款的规定，处行为人三年以下有期徒刑或者拘役。显然如果上述加重情形笼统的适用第二百六十条之一的规定明显违反了法律面前人人平等的原则以及罪责刑相适应原则，导致罚不当其罪的现象。 4 关于我国刑法对虐童行为的刑法修改的建议 4.1 统一虐待罪与虐待被监护、看护人罪“情节恶劣”的法定刑 如前所述，虐待罪与虐待被监护、看护人罪量刑在虐待儿童这一犯罪行为方面存在量刑不公平的现象，作者认为应该对虐待罪与待被监护、看护人罪“情节恶劣”的情形进行量刑的统一化。统一为“情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役”的规定，一方面，可以避免大家误以为立法将“家庭成员”关系作为衡量犯罪人主观恶性和犯罪行为社会危害性的标准。另一方面，三年的起点刑更能够体现罪责刑相适应的刑法原则。 4.2 在虐待被监护、看护人罪中增加“从重处罚”的情节并增加处罚档次 在原来的第二百六十条之一第一款之后增加“虐待儿童的，有下列情形之一的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）长期虐待儿童的；（二）虐待儿童多人的；（三）当众虐待儿童的；（四）曾因虐待儿童受过刑法处罚后再犯的”的从重处罚情节。笔者认为这样的规定有以下几个好处：一方面解决了虐待被监护、看护人罪规定量刑档次单一的问题，另一方面完善了虐待儿童的不同量刑情节。与刑法法律前面人人平等原则、罪责刑相适应的原则更加切合。更有利于保证儿童人身权利。 4.3 同时构成其他犯罪的，应当考量将监护、看护人实施的相应行为作为该罪的从重处罚情节 根据刑法第二百六十条之一第三款的规定虐童行为如果同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，但在实践中，虐待儿童的行为方式多种多样，对于行为人采取的不同方式可能触犯刑法中的其他罪名。例如行为人对被虐待的儿童进行猥亵、强奸的，根据刑法第二百六十条之一第三款的规定，应当分别按照第二百三十七条第三款“猥亵儿童罪”或刑法第二百三十六条“强奸罪”定罪处罚。但是根据第二百三十七条“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。[5]聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”[6]可见，对于被监护、看护的人猥亵儿童的情形，也是按照前两款的规定从重处罚。但是笔者认为在对第二百六十条之一进行修改的同时，对于被监护、看护的人猥亵儿童的处罚也应进行重新考量，而不应该一概适用猥亵儿童罪的从重处罚规定。2017年11月24日，中国刑法学研究会常务理事于志刚教授认为：“应当将第二百三十七条第三款猥亵儿童罪修改为：猥亵儿童的，处三年以上十年以下有期徒刑；猥亵儿童，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）猥亵儿童，情节恶劣的；（二）猥亵儿童多人的；（三）在公共场所当众猥亵儿童的；（四）负有监护、看护职责的人，猥亵被监护、看护的儿童的。（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”对于负有监管、看护职责的人对被监护、看护人进行强奸的，也有学者认为：“在刑法第236条强奸罪的第三款增加一项作为第六项：强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（六）负有监护、看护职责的人，奸淫被监护、看护的幼女的”。对于上述观点，笔者仅赞同将负有监护、看护职责的人，猥亵被监护、看护的儿童的情节作为猥亵儿童、强奸罪的从重处罚情节，但是对于适用的刑罚幅度是否适当个人认为仍需要进行仔细的研究。 参考文献 [1]叶芸.论儿童身心健康权的法律保护——“虐童罪”入刑质疑[J]. 现代中小学教育，2014 [2]张京.论我国刑法对虐待行为的规制[J].法制与社会：旬刊. 2015 [3]谢治东.虐童行为的类型分析及刑法规制[J].山东警察学院学报.2015 [4]周超.浅议“温岭虐童案”及其思考[J].科教导刊：电子版.2013 [5]黎超华.他们的行为是否构成犯罪[J].当代检察官.2011 [6]陈宇.对《刑法修正案（八）》关于未成年人犯罪修改部分的理解[J].犯罪研究.2011 |
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