| 标题 | 浅析美国资产分享制度 |
| 范文 | 张德恒 摘要：由来已久的腐败问题一直受到各国人民深恶痛绝，为了更好解决这一世界性难题，反腐败国际司法合作显得尤为重要。资产分享作为一项十分重要的反腐败合作制度在发达国家已经得到了有效实现，这对我国完善相关境外追赃规制有十分重要的借鉴意义。本文从美国的资产分享制度出发，探讨其制度内容，以为分析我国资产分享的构建问题提供有益思考。 关键词：反腐败 犯罪收益 资产分享 1.问题的提出 随着经济发展、科技进步，腐败犯罪嫌疑人更多通过资产转移方式将腐败犯罪资产与收益移至国外，再通过其他方式洗钱。因此，腐败犯罪嫌疑人境外追逃追赃成为反腐败国际司法合作最重要的两方面。境外追逃是解决人的问题[1]，把外逃犯罪嫌疑人或被告人遣返回国，依法对其裁判。境外追赃是解决物的问题[2]，把犯罪嫌疑人或被告人非法转移到境外的违法所得及相关收益予以追回。境外追逃必然涉及引渡或遣返等问题，被请求国对此往往长期拖延、搁置或拒绝，使在逃犯罪嫌疑人或被告人迟迟得不到应有的司法裁判。境外追赃比境外追逃更困难，因为被非法转移到境外的犯罪所得及收益通常会被转变为合法资产，使得对其侦查及追缴难上加难。被请求国因协助追赃产生的费用也使其承担了一定成本。所有国家的经济政策都欢迎境外资金流入且能在其境内发挥积极效益。境外追赃可谓阻力重重，这不仅影响我国经济利益，也损害我国司法权威。按传统国际司法协助，被请求国应请求国请求提供司法协助是无偿的，但因境外追赃的特殊性，被请求国承担的成本、费用大大提高，且会占用被请求国一定比例司法资源，故国际司法协助出现了一种新的国际惯例--资产分享。 2.相关概念的界定 2.1资产的含义 资产的一般意义即财产。《布莱克法律辞典》中“资产指一切类型财产，包括不动产和动产，有形财产和无形财产。”联合国通过的相关国际公约中对资产概念的表述也基本一致。如联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》与《打击跨国有组织犯罪公约》中，资产包括犯罪所得、犯罪收益，系指直接或间接通过犯罪而产生或获得的任何财产，将犯罪工具、犯罪设备、犯罪嫌疑人违法获得的财物及本人合法财物等排除在外。我国刑事法律对“资产”采用通俗说法，如“赃款赃物”、“犯罪分子违法所得的一切财物”。在现实情况中，与赃款赃物有关的还有违禁品、供犯罪所用的本人财物以及用于实施犯罪的工具等其他财产[3]。 2.2资产追回的含义 资产追回指将犯罪嫌疑人或被告人非法移转的排除其本人合法财物的一切财产予以追回。混合收益中相当于犯罪所得部分和替代收益、利益收益均为资产追回的对象[4]。《布莱克法律辞典》中“追回在最广泛意义上指在案件和诉讼中通过正式判决或有管辖权的法院令使某人所享有的权利得以恢复或维护或通过这一判决使被他人侵犯或占有的权利或财产重新获得。”《反腐败公约》第五章以“资产追回”为章节名称，但未对其概念进行阐释，而规定了其具体措施。我国立法尚未正式确立资产追回概念，故国内法一般将资产追回活动称为“境外追赃”，学理上指犯罪分子通过刑事犯罪行为将犯罪所得、财产、设备或其他工具转至境外，被害人通过司法协助程序予以追索或返还而重新获得该犯罪所得的司法协助制度。 2.3资产分享含义 “分享”的概念首先出现在1988年《联合国禁毒公约》，2003年生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也有类似规定。由于《联合国反腐败公约》谈判国对境外追赃中资产分享机制的态度不一，故该公约中没有直接出现“分享”概念，而规定了能体现“分享”精神的条文：第57条第4款和第5款规定“在适当情况下，除非缔约国另有决定，被请求缔约国可在依照本条规定返还或处分没收的财产之前，扣除为此进行侦查、起诉或审判程序而发生的合理费用；在适当情况下，缔约国还可特别考虑就所没收财产的最后处分逐案订立协定或可以共同接受的安排。”我国对于追赃资产分享尚无统一的明确概念。有学者认为，资产分享是指犯罪资产流出国与犯罪资产实际控制国政府之间依国际公约、双边条约或临时协定，将没收的犯罪资产扣除必要费用之后按比例进行分割的制度。也有学者认为，资产分享是指通过国际合作对腐败分子犯罪所得资产取得控制之后，请求国把腐败资产一部分分给在侦查、起诉、判决过程中给予本国帮助的国家。可见，涉外司法协助与资产分享比例是必不可少的。 3.美国的资产分享制度概述 3.1资产分享的主管机关 根据美国相关法律规定和实践，只有司法部长或财政部长可决定与外国分享没收所得资产的事项，且分享资产须符合美国国家利益[5]。美国联邦检察官办公室提供司法没收的公平分享建议。经国务院审批后，没收资产执行办公室主任（Executive Office Asset Forfeiture）做出是否进行资产分享及按何种比例分享的决定。在收到司法部和国务院一致同意后批准与外国政府间的资产分享。因此，在国务院和没收资产执行办公室批准之前，不得做出任何在政府间进行资产分享的承诺或保证。除非具有美国财政部或司法部和国务院的委派与国外政府签订了资产分享协定，任何美国代表都不能在无法律授权的任何情况下承诺进行资产分享。 3.2资产分享须符合的条件 程序正义在资产分享条件设置上有着深刻体现，根据美国法律和实践，与外国分享被罚没资产须符合以下条件[6]：第一，有关国家直接或间接参加依美国法律开展的扣押、冻结或没收犯罪所得的活动（如向美国司法主管机关提供证据材料等）；第二，美国司法部长或财政部长批准向相关外国移交分得的被没收资产；第三，上述移交资产决定获得美国国务卿准可；第四，美国与有关国家通过双边刑事司法协助协定或有关个案协定就分享问题达成协议；第五，在需要时，相关国家根据美国《1961年对外援助法》第490条规定获得认证。与美国分享被追缴财产的国家还应按美国司法部长或财政部长酌定的条件，在其分享份额内承担为在美国扣押、冻结、保存、盘点、没收、处置有关财物而支出的费用及移交该财物而支出的费用。 3.3资产分享的计算标准与比例 3.3.1分享的资产的范围是没收资产的净额。没收资产的净额即没收资产或销售没收财产的总收入减去：一是合法的第三方利益（合法的留置、借贷）；二是财政部与案件相关的花费（如调查或诉讼费用）；三是通过申请归还或赔偿给受害人的费用；四是裁决支付给联邦线人的费用；五是财政部资产管理费用（如估值、存储）；六是涉及到资产扣押机构请求财政部没收基金的财政补助（如加班补助）。最后得到的余额即可用于分享的净额。如果没收的资产仅仅是一项有形资产（如车辆），联邦、州或地方机构或外国政府请求分享该有形资产而不是变卖该资产，财政部在完成没收后应扣除其为收回该有形资产而付出的合理费用。请求的联邦、州或地方机构或外国政府如果没有资金或权力做出这些支付，则请求机构或外国政府应充分证明其对该没收资产的需要。 3.3.2联合行动中的共享。联邦法律规定在联合调查中的共享体现在参与调查的机构在直接参与没收资产的执法中的努力。通常是由比较外国政府、联邦、州或地方机构及执行扣押机构的工作时间来决定。工作时间包括所有调查者、专业分析师和完成没收的技术人员所工作的时间。辅助人员和后勤人员的工作时间不得计算在内。直到所有的资产被没收和所有参与扣押和没收行动的机构的贡献被确定后，最终分享比例才能被确定。财政部也要考虑以下因素，这些因素影响工作时间，而这些工作时间不足以反映联邦、州、地方执法机构和外国政府参与的程度，如：该机构是否提供了导致最终没收行为的信息；该机构是否提供了不可或缺的帮助；该机构是否在法律规定下完成了没收行为，该机构与美国一起是否实施了更为有效的调查。 3.3.3接受没收中的分享与分享比例的划定。在接受没收案件中，联邦分享份额一般是净额的20%[7]，州或地方执法机构的分享份额一般是80%。请求分享的州或地方执法机构须100%地完成预查封活动和相关调查工作，只有这样才能参与分享。与外国分享资产的比例主要取决于该外国在国际司法协助合作中提供“贡献”大小[8]。这种贡献在实践中有三层：重大协助（Essential Assistance），分享比例一般为50%-80%，主要包括放弃自己没收行动、提供重大账户信息和没收中所必要证据等情形；实质性帮助（Substantial Assistance），分享比例一般为40%-50%，主要包括执行美国某一命令并归还资产、冻结或解除对资产的冻结、根据美国引渡请求将被告人引渡回美国、提供了实质性外国司法执法资源、在合作过程中外国机构有物质损害等情形；提供便利（Facilitating Assistance），分享比例一般为40%以下，主要包括提供了部分信息、提供了银行或金融机构的相关记录、帮助确认外国银行、协助完成会见证人等情形。 3.4资产分享的时间 公平的分享应在所有没收行为完成之后，即美国已确定了没收财产的所有权，且相应联邦机构已做出了最终分享决定后进行。若申请人提交了赦免没收或减免没收财产请求，直到请求判决后才能分享。若犯罪受害人提交了赔偿请求，直到确定了赔偿额并且没收财产净额确定才能分享。若没收涉及必须出售的财产，直到销售完成且销售后所得净额确定才能分享。 4.美国资产分享制度的启示 资产分享已成为一项国际惯例，不论是美国、英国、加拿大，还是日本、新西兰、新加坡，越来越多的国家认可并运用资产分享解决境外追赃问题。为解决我国境外巨额赃款的追回问题，有必要借鉴作为典范的美国资产分享制度以构建我国的资产分享制度。 首先，我国应确立构建资产分享的具体方式。按美国一般做法，我国可主动与有关国家签订分享协议，尽早克服司法合作过程中的法律障碍。笔者认为，资产分享协议有两种：第一，个案合作模式，即通过“一案一议”方式确定资产分享。这样能解决具体案件在涉案金额及追缴难度上的差异问题，同时还可依请求司法协助时的国际环境、国家利益等因素进行灵活调整。但可能效率低下、缺乏稳定性、资产分享难以制度化、不利于司法协助开展等。第二，协议固定模式，即通过签订协议将未来双方在处理资产分享时有关事项规则化。该方式较稳定、节约谈判成本，利于双边长期开展司法协助，尽管可能会面对形势变化风险，但资产分享协议化正体现了国家间处理问题的司法化。其次，确定资产分享范围与比例。资产分享中的资产并非全部资产，而应排除受害人损失、善意第三人合法资产、协助产生的合理费用、犯罪嫌疑人或被告人的合法资产之外的其他资产。分享范围是资产分享的前提条件之一，比例则是分享的关键，我国可依国情借鉴美国的详细比例。影响分享比例的是应追回资产性质，如洗钱罪、贿赂罪是可分享的，而贪污罪、侵占罪是不建议分享的。还应考虑被请求国在协助过程中提供的司法资源，分享基础是被请求国提供了司法协助且追回了资产。最后，建立与资产分享相匹配的机构处理资产分享。资产分享制度构建后的实践仍会面临诸多问题，且不能认为资产分享是境外追赃的唯一方式，传统的无偿协助、扣除费用等依然有效。 我国与加拿大已签署的就返还财物和分享被没收资产协定[9]将为我国实施资产分享提供经验。此外，国内刑事法律也进行了相应调整，如《刑事诉讼法》所增设的“违法所得的没收程序”等。国家诸多举措表明，我国现已着手构建资产分享制度以解决严峻的境外追赃问题。资产分享作为一项有长久积极意义的境外追赃制度，其确立将遏制我国境内犯罪收益外流现象，从而实现维护国家利益的目标。 参考文献： [1][2]赵建伟.《<刑事诉讼法修正案>判决前财产没收程序与<联合国反腐败公约>资产追回制度之衔接——以程序正义为视角》[J]，中国检察官2012（23） [3]余怿.论公安机关境外追赃[J]，中国人民公安大学学报（社会科学版），2005（1）. [4]黄文运.如何完善我国在腐败资产的追回和返还机制[D]，南开大学硕士学位论文2007. [5][8]张士金.资产追回国际法律合作中的资产分享问题研究[J]，人民检察，2009（5）. [6]黄风.关于追缴犯罪所得的国际司法合作问题研究[J]，政治与法律，2002（5） [7]备注：联邦在联合调查或接受没收案件中的分享份额至少为净额的20% [9]龚向前.中加将建立犯罪财产分享制度[N]，法治周末2013-7-16，查询网址：http：//www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/3139 |
| 随便看 |
|
科学优质学术资源、百科知识分享平台，免费提供知识科普、生活经验分享、中外学术论文、各类范文、学术文献、教学资料、学术期刊、会议、报纸、杂志、工具书等各类资源检索、在线阅读和软件app下载服务。