| 标题 | 建设工程施工企业合同管理探析 |
| 范文 | 姜辉 摘要：建设工程施工企业的法律风险来源第一是公司治理，第二是合同管理，合同在当事人之间就是法律，签订了合同就产生必须履行的后果。建设工程合同一般都具有长期性、复杂性、标的额大、涉及法律关系复杂的特点，所以，建设工程施工企业如何有效进行合同管理就显得尤为重要。本文主要从合同签订、履行、后期存档等合同关键阶段进行简要阐述，结合实践，对各方面容易产生风险的环节进行提示，以期对企业的合同管理和风险防范起到一定的借鉴意义。 关键词：建设工程 合同管理 合同签订 合同履行 合同归档 中图分类号：TU997 文献标识码：A 合同管理是建设工程施工企业风险管理的重点，是企业所有风险控制的第一步。合同管理必须严格遵循法律和企业制度的规定，融入企业风险防范系统，使合同行为有据、有序，风险在可控范围内。合同管理的关键点在于合同签订与合同履行阶段，下面进行具体分析。 1 合同签订管理 1.1合同主体资格审查 对合同当事人主体资格进行审查时，主要审查对方营业执照的经营范围、注册资本、是否经过年审等方面。审查营业执照时，不仅要留存加盖了对方红章的复印件，还应当核对原件，可通过全国企业信用信息公示系统等权威渠道，进行初步查询并到当地的工商局进行进一步的核實。此外，还应对安全许可证等证照进行审查真伪并审核其是否已过有效期。 1.2合同主体资质审查 如果合同当事人是发包方，应审查对方是否具有建设工程项目的合法手续，如建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证等证件；建设工程项目应依法报建、立项、审批，办理相关手续。 如果合同当事人是承包方，应审对方的资质证书。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级等情形下签订的施工合同无效，因此，必须审查对方的资质是否满足施工工程资质等级的要求。 1.3合同主体履约能力、诚信审查 在实践中，有些企业经营状况恶劣，资不抵债，这种情况下，对于发包人的风险是工程质量和进度得不到保证，对于承包人的风险是工程款的结算获取很难得到保障。即使通过法律途径解决，也可能陷入“执行难”的局面。因此，对合同当事人履约能力、履约诚信的调查也是十分必要的，可通过实地调研、工商信息查询、最高法院失信被执行人名单信息查询、向对方业务往来单位查询等方式进行审查。 1.4合同合法性审核 合同的合法性直接关系到合同是有效还是无效。审核合同时，应认真分析合同主体各方的法律关系，然后着重判断合同是否违反法律的强制性规定。《合同法》第52条规定了五种情形下导致合同无效，我们在合同签订时尤其要引起重视，不能触犯这五种情形。此外，公司对外参与市场竞争方面，对市场主体，是“法无禁止即可为”；对政府机关是“法无授权不可为”，就是说对市场主体而言，只要法律没有禁止的，都可自由为之。为了在市场竞争中能够自主、自由、自决，我们应掌握法律的基本原则和核心点。 1.5合同文本审核 建设工程施工企业合同类型主要包括各类施工合同、材料采购合同、房屋租赁合同、机械租赁合同等等，企业可拟定各类型合同的合同范本，保证拟定合同的统一性、规范性、合法性。但由于每个项目的工程范围、工程内容、工程价款、支付方式等不同，签订合同前还应具体对拟签订合同的价格、范围、结算、支付等主要内容进行一一审查。合同争议解决条款对整个合同而言具有独立性，《合同法》第57条规定了合同中解决争议方法的条款的独立性， 不受合同无效、被撤销或者终止的影响，因此，有效约定合同争议条款显得非常重要。合同争议解决条款或者约定诉讼，或者约定仲裁，但两者必须明确选择其一，因为根据法律规定，如果约定不明确或者选择两个以上管辖的，选择管辖的协议无效。因此，合同争议解决方式的约定必须明确且唯一。 此外，建设工程施工企业各关键岗位及部门人员应切实掌握所属领域的法律法规及重要的法律原则，成为企业合同管理及风险控制的第一道关口。比如，市场开发人员研究《招标投标法》清楚招标公告是要约邀请，投标是要约，中标通知书是承诺，其中要约和承诺具有法律约束力，必须招标的项目不经过招投标程序签订的施工合同无效，施工总承包资质可以从事资质证书许可范围内相应工程总承包外，还可承接工程项目管理业务等。投资业务人员应研究《公司法》，清楚公司股东享有资产收益、参与重大决策、选择管理者等权利，股东有权查阅公司董事会决议、财务会计报告，可要求查阅会计账薄，股东可以约定不按照出资比例分取红利，没有约定就是按照实缴出资比例分取红利，股东会会议按照出资比例行使表决权，但公司章程可以另行规定表决方式。项目管理人员研究《建筑法》，应清楚专业分包不需要招标，但总包合同应有约定或者取得业主的认可，否则即使分包商有资质其合同也无效，劳务分包只要有施工劳务资质，不分类别、无须业主认可，就合法有效。经营人员研究《合同法》，应清楚合同相对性原则，合同只约束签订合同的人，比如虽是业主指定工程，但如果不是和业主签订合同就不能向业主主张权利；法律规定了禁反言原则，自己做出的承诺、签订了承诺书就要承担后果。 2 合同履行管理 2.1做好合同履行的相关工作记录 在合同履行过程中，所做的工作都要留有记录 ，如：对重要事项需做出会议纪要、会谈笔录，并由相关负责人签字；财务部门支付款项的，应通过银行转账方式，要求在原始凭证上写明款项用途、合同编号等；交付货物的，应留存正式的收货凭证或单据；工程签证应书写规范，对工程量等问题尤其应记载清晰明确；工程结算单所涉及的工程量应当记载明确，相关单证的规范出具并妥善保存等等。 此外，对招标文件和专用条款要认真研究，有的招标文件可能规定了拿到图纸后应于一定期限内对某问题进行书面确认，不确认视为认可的规定，如不注意施工企业就失去了权利。再比如，关于固定价合同问题，施工合同的固定价分为固定总价和固定单价承包合同，该约定指的是在约定的风险范围内合同价款不再调整，若采用固定单价的承包方式，和分包单位发生价款纠纷常常是在工程范围和工程量方面，因此施工企业应要求分包商每个月应对当月完成的工程量进行专门的书面确认。种种情况不一而足，所以做好合同的履约管理更加重要。 2.2及时发出催告、通知及异议 简单来说，催告就是用来催促对方按合同约定履行其合同义务，同时，在一定情况下解除合同，必须经过催告。如承包人优先权的行使，根据法律规定，如果承包人未在竣工之日起6个月内催告，承包人将丧失该权利。 通知是根据合同约定，在特定情况发生后，及时向对方发出书面通知。如《公路工程招标文件范本》通用条款中就有相关明确规定。 同样道理，异议是在发现对方的计量不符合事实，或交付不符合合同约定的，应及时向对方提出书面形式的异议的情况。对重要事项的催告、异议等以书面形式做出，也是便于事后的举证。 2.3合同变更与解除 合同的变更与解除规则主要依据《合同法》的规定，合同的变更是指对原合同的内容作修改或补充，是对合同内容的局部调整。实践中，建设工程施工合同常见于标的物数量的增减、交货时间、地点、价款、结算、支付方式的改变等等。在这里，合同的变更不应包括合同标的变更和合同主体变更。合同标的变更会导致原合同关系彻底消灭；合同主体变更应属于《合同法》中的合同转让的情形。 合同内容的变更须经合同双方当事人协商一致，合同变更时应对变更前已经履行的合同内容书面确认，同时对变更的合同内容双方书面确认，并在变更协议中再次明确争议解决条款。如果是合同标的变更或合同主体变更，应先解除或终止原合同，并明确原合同债权债务关系情况，然后就新的合同标的或新的合同主体重新签订合同。对于合同主体的变更，还可以直接签订转让合同。 《合同法》第94条已明确规定了解除合同的五种情形。解除合同时，还应注意合同解除权行使的期限。合同解除后，并不是原合同的所有条款都失去效力，根据《合同法》第98条的规定，合同中结算和清理的条款具有独立效力，不随合同的权利义务而终止，因此，合同解除后，有关银行汇票、商业汇票的结算、债权债务的清点等活动仍继续有效并继续执行。 合同履行完毕的应签订最终结算协议，最终结算协议不应久拖未签，因合同的有效无效不影响最终结算协议的效力。实践中，施工企业在谈判时即使做出小的让步，让债权债务尽快锁定，否则可能出现项目结束两三年了，分包商索要更多的工程款情况。 3 合同归档管理 主合同履行完毕后，主合同资料要妥善整理、装订、规范存档。合同、工程签证等资料必须保存原件，没有原件核对的复印件没有效力。企业应制定严格规范的档案管理制度并按制度执行。各种资料要装订成册，并有移交清单目录。需归档资料包括：投标邀请书、招标文件、招标图纸、补遗书、投标书、中标通知书、合同文件、中期计量支付报表、最终竣工结算报表、以及施工过程中与建设单位的往来文件、会议纪要等。分包合同履行完毕后，承办单位应将合同谈判记录、合同审核表、合同审批表、合同文本、承诺书、最终结算协议等合同文本的原件及时立卷、归档。 总而言之，合同是公司财富的源泉，没有合同自然没有财产。但也没有完美的合同，追求完美就会失去合作伙伴，等待条件成熟了就没有了机会，合同的背后体现的就是权衡风险和收益，抓住主要矛盾，企业以达成合同为主要目标，但也要充分考虑合同风险。建设工程施工企业的法律风险来源第一是公司治理，第二是合同管理，合同在当事人之间就是法律，签订了合同就产生必须履行的后果，合同谈判坚持底线，突破了底线就要放弃，守住了底线就守住了利益，签订合同就是要把双方真实的意思确定下来，合同的难点是认清现实的各种可能性，确认风险点和收益点，收益和风险伴随，风险发生时要有预案、有解决措施。在市场竞争中，合同谈判是追求共赢的，合同履行中企业要说到做到、诚信守约，而规范的企业内控管理是防范合同风险的最基本保障。 建设工程合同一般都具有长期性、复杂性、标的额大、涉及法律关系复杂的特点，所以，企业主要经营管理人员应牢固树立法律风险意识、合同意识，合同管理是建设工程施工企业经营管理、公司治理的基礎，是企业的发展和稳定的基本保障。本文仅仅抛砖引玉，希望对建设工程施工企业的合同管理研究起到一定的借鉴作用，通过合同管理，对企业的全面风险管理的提升有所助益。 参考文献： [1] 娄黎星.项目合同柔性：概念、前因及影响结果[J].项目管理技术，2016（3）：7. [2] 崔俊贵，白晨航.违法建筑的权利归属及买卖合同的效力[J].法学杂志，2013（6）：72. [3] 张秋明，如何优化建筑业资质结构——山西省建筑企业资质结构状况调查[J].施工企业管理，2013（2）：78. |
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