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依法适用正当防卫与扭送

范文

杨文革

【关键词】正当防卫? 扭送? 不法侵害? 现行犯? 在逃犯

【中图分类号】D924? ? 【文献标识码】A

正当防卫和扭送都是法律赋予公民同犯罪作斗争的重要权利。但在我国长期的司法实践中，由于受各种不当观念的影响，公安司法机关在正当防卫的适用上却畏首畏尾，不能放开手脚，致其沦为刑法中的“僵尸条款”，导致正当防卫成立“难于上青天”。近年来，随着高层的持续推动，正当防卫制度正在被逐渐激活。与此同时，学界关于正当防卫的最新研究成果亦如雨后春笋，方兴未艾。相形之下，扭送的境遇截然不同，扭送权处在“两不管”的尴尬境地。实践中，扭送更是呈现相当混乱的局面。正当防卫与扭送之共性

作为我国法律赋予公民在紧急状态下可以合法使用暴力的两项制度，正当防卫和扭送具有许多共性之处。

二者都是行为人在紧迫状态下所采取的正当行为。在现代社会，虽然公权力机关承担了绝大多数保护公民的职责，但在不法侵害紧迫，公权力无法及时到场的情况下，个人仍保留了自救的某些权利。正当防卫和扭送均属此类。根据我国刑法第二十条第一款的规定，正当防卫所面对的紧迫状态是“正在进行的不法侵害”。所谓“正在进行”，是指迫在眉睫。最新发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》明确指出，“不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为”。即只要是正在进行的不法侵害，均具有紧迫性而均可对其实施正当防卫。根据我国刑事诉讼法第八十四条的规定，扭送的紧迫性体现在其對象是现行犯和在逃犯。现行犯是指“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”;在逃犯包括通缉在案的、越狱逃跑的和正在被追捕的。其中，现行犯中“正在实行犯罪”即属于正当防卫中“正在进行的不法侵害”的情形，行为人既可以实施正当防卫，也可以实施扭送。“犯罪后即时被发觉的”紧迫性次之，虽因犯罪行为已经结束不再能实施正当防卫，但可实施扭送。在逃犯的紧迫性虽不如现行犯来得紧急，但亦有相当的紧迫性，如不及时捕获，不仅会对追诉造成困难，甚至会给在逃犯继续犯罪留下可乘之机。此处关于在逃犯的紧迫性，是指如不立即扭送就会失去一次抓捕在逃犯的绝佳机会。如果只是通过某种渠道得知在逃犯藏匿某处，完全有时间从容报警，由警察组织抓捕的，则不具有扭送的紧迫性。不可助长为了巨额赏金擅自实施扭送或者由律师代理实施扭送的风气，以免发生新的危害后果。

二者都是合法的暴力行为。正当防卫和扭送都是法律赋予每个公民使用武力，与不法犯罪行为作斗争的权利。谈及与犯罪作斗争，不少观点讳言武力和暴力。总以为武力和暴力是国家机关的专有权力，凡出自个人的武力和暴力都是不被允许的。这种观点是完全错误的。多年来司法实践中许多本属于正当防卫却被判定为故意伤害乃至故意杀人的案例，正是这种观念作祟的结果。正当防卫虽名为“防卫”，却并不意味着现实中的防卫人只能被动“招架”而不能主动“还手”。正当防卫的表征是以暴制暴，其性质却是以合法的暴力对非法的暴力，以正暴力对不正的暴力，是应当鼓励和保护的行为。作为防卫手段的暴力甚至往往应当强于并能压制违法犯罪的暴力，否则不仅难收正当防卫之功效，反会招致更加严重的不法侵害之后果。就扭送而言，“扭”是前提，“送”是目的。实践中，无论现行犯还是在逃犯往往不会束手就擒。只有有效地“扭”，才能成功地“送”。从字面涵义看，“扭”即“揪”，“揪”是指“紧紧地抓”。虽然不像正当防卫中的暴力来得主动和猛烈，但不能否认“扭”所包含的暴力成分。

二者在实施中均不应超过必要限度。正当防卫和扭送虽然都是对违法犯罪者的强力应对，但二者的性质均不是对违法犯罪者的惩罚。二者的目的分别为制止不法侵害行为和扭送现行犯和在逃犯，因此均需符合比例性原则。就正当防卫而言，其所面对的不法侵害轻重不同，为制止这些轻重不同的不法侵害，防卫力度自然应当轻重不等。根据我国刑法第二十条第二款的规定，正当防卫的限度是不能“明显超过必要限度造成重大损害”。至于刑法第二十条第三款规定的无过当防卫，因其所面对的是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，一般情况下，非采取造成不法侵害人伤亡的防卫手段，无以制止这种暴力犯罪的侵害，因此无过当防卫亦不违背比例性原则。关于扭送的限度，刑事诉讼法第八十四条没有规定，只是授权对于特定情形的人，“任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理”。该条并没有规定扭送过程中可以如正当防卫时那样“对不法侵害人造成损害”或者“造成重大伤害”。这实际上要求扭送人在扭送过程中不能对被扭送人造成伤害，尤其是重大伤害。

二者所面对的情形都必须是清楚无误的。在正当防卫中，对于防卫人来讲，其所面对的“正在进行的不法侵害”必须是清楚无误的，不能似是而非、模棱两可。即作为任何一个普通人，在当时的情景下都会认为其面临的是“不法侵害”，而不可能发生认识错误。在涉正当防卫案件的审理过程中，防卫人不需要证明不法侵害事实的存在，他们只需要提出正当防卫的主张即可，勿需承担不法侵害事实确实存在的举证责任。同样，在扭送时，“现行犯扭送必须以‘犯罪人具有一目了然的确定性为前提条件”。扭送人对于被扭送人的犯罪事实也不承担举证责任。他们对现行犯的扭送只是公检法机关立案的材料来源。未来的诉讼中，他们的角色仅仅是目击证人，不能以扭送人不能证明被扭送人犯罪为由，追究扭送人的法律责任。至于在逃犯，虽然通缉在案的和正在被追捕的仍然是犯罪嫌疑人，其犯罪尚有待证明，但其犯罪事实为何对扭送人来讲并不重要。扭送人只要相信扭送的对象清楚无误地是通缉令或者协查通报上的追捕对象即可。即使偶尔出现对象错误，也不应当追究扭送人的任何责任。

正当防卫与扭送之差别

正当防卫是刑法所规定的一项正当化事由。扭送是刑事诉讼法所规定的一项特殊的辅助性的强制措施。二者之间有本质的差别。

二者的目的不同。正当防卫不是对不法侵害者的惩罚，而是为了及时制止正在进行的不法侵害，有效保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。因此，“具有防卫意图的行为才可被认为是‘防卫行为”。以伤害对方为目的的防卫挑拨不具有防卫意图，不是正当防卫。扭送的目的是为了将符合法定情形的人及时送交公检法处理，有诉讼保全的功能。在扭送中，无论是将相关对象直接扭送公检法机关，还是在扭住后及时报警，等候警察到来，都是扭送。其中，对被扭送人短暂的人身控制甚至捆绑，都是必要的。但在扭住被扭送人后，不是及时送警，而是长时间关押，甚至殴打伤害，借以泄愤或者进行其他侮辱的行为，都是违背扭送目的的。

二者的对象不同。根据我国刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的对象是正在进行不法侵害的人。此处的“不法侵害人”，既包括实施犯罪行为的人，也包括实施违法行为的人，且都是正在进行，不包括尚在预备中的不法侵害人，也不包括不法侵害已经实施终结的人。根据我国刑事诉讼法第八十四条的规定，扭送所针对的对象是：“（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;（二）通缉在案的;（三）越狱逃跑的;（四）正在被追捕的。”其中，第（一）项的情形被称为现行犯，后三项被称为在逃犯。就第（一）项而言，其中“正在实行犯罪”的人，亦属可以实施正当防卫的对象。但此项不包括正在实行违法行为的人，因此仅从字面看，正当防卫的对象较扭送中“正在实行犯罪”的现行犯对象要宽。然而，实践中對于正在实行违法行为的人，甚至违反民事义务的人也是可以扭送的。加之该项所规定的现行犯对象还包括犯罪后即时被发觉的人，可扭送的对象已远远大于可正当防卫的对象。除此而外，可扭送的对象还包括在逃犯，即通缉在案的、越狱逃跑的和正在被追捕的。对此三类在逃犯，只可扭送，不可正当防卫。因此，总体上看，可扭送的对象远比可正当防卫的对象宽泛。

二者可造成的损害结果不同。正当防卫是制止正在进行的不法侵害的防卫行为，因此只有防卫人的防卫暴力强度大于不法侵害，造成不法侵害者某种程度的损害甚至重大伤亡，才能有效制止其不法侵害。所以，正当防卫的定义中就包含着对不法侵害者的损害结果。也因此，实践中即使一个标准的正当防卫行为也往往会引起刑事诉讼程序的启动，并常常需要经过公检法的调查才能最终确定是否属于正当防卫。扭送是将现行犯和在逃犯抓获并送交公检法机关的行为。从立法原意看，标准的扭送除仅可短暂限制被扭送人的人身自由外，并不包含造成被扭送人伤亡的损害结果。当然在扭送过程中造成被扭送人轻微皮肤擦伤、皮下瘀青、四肢疼痛等现象亦属正常，但如造成被扭送人伤亡的结果，则非扭送制度的初衷。因此，如果扭送过程中造成被扭送人伤亡或者长时间非法拘禁的结果，扭送人要承担相应的民事和刑事责任。另外，为保障扭送人的人身安全，赋予扭送人对被扭送人以排除可能携带的凶器为目的的搜身权，亦属必要。正当防卫与扭送的相互转化

正当防卫和扭送虽然在立法上是两个相互独立的法律制度，但在实践中时常是相互纠缠、相互转化的。

正当防卫向扭送转化。正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。一些行为人最初的目的是出于防卫，并没有扭送不法侵害者的意图，后来随着案情的发展，转化为扭送。例如2017年东莞市某社区的盗窃案。

扭送向正当防卫转化。对于正在实施犯罪行为的人，公民既可以实施正当防卫，也可以实施扭送，没有先后次序之分。如果先选择扭送而难以达到目的，或者因扭送反招致新的更加严重的不法侵害的，可以断然选择实施正当防卫。实践中扭送转化为正当防卫的亦不乏其例。

就正当防卫和扭送的先后顺序而言，公民在面对现行犯时，最理想的状态是将其扭送至公检法处理，而不是直接实施正当防卫将其致伤致死。但我国法律并不对正当防卫和扭送的顺序进行这种不切实际的强人所难的要求。无论正当防卫还是扭送，都是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利，不是每个公民应尽的法律义务。公民在面临不法侵害时，可以根据当时的具体情形作出自己认为最适当的应对。许多案例表明，实施扭送比实施正当防卫更加困难。正当防卫常常表现为“以少胜多”“以弱胜强”。但成功的扭送常常表现为“以多胜少”“以强胜弱”。单个的个人要想成功扭送一名体力和武力与自己相当的不法分子是很困难的，弄不好会招致更大的不法侵害。这是公民在实施正当防卫和扭送时需要特别注意的。同时，公民实施正当防卫和扭送时，要意识到其中所蕴含的社会责任。在实施正当防卫制服不法侵害者后，最好能报警处理，对其实施扭送，或送医治疗。就在逃犯而言，虽然只可实施扭送而不可实施正当防卫，但在实施扭送措施时，如遇其暴力抗拒，或者进行新的不法侵害，则可以大胆实施正当防卫。不可自缚手脚，酿成自身伤亡的悲剧。

（作者为南开大学法学院教授、博导）

【注：本文系2019年国家社会科学基金项目“正当防卫的证明问题研究”（项目编号：19BFX093）阶段性成果】

责编/张忠华? ? 美编/杨玲玲

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