| 标题 | 试论财产所有权思想的源起和合法化 |
| 范文 | 摘要：财产所有权思想来源于作为“人”的扩张和控制的生物本能，通过“人”的本能与智性的相互结合得以产生。“所有”思想的合法化进程包括先法律概念的“所有权”、最初的法律化的“所有权”、现代所有权法律思想的萌发三个方面。“所有”思想在原始社群中既已存在，进入农耕时代后普遍化的“占有”思想产生，所有权的合法化建立在类国家组织和国家形成的基础上，财产所有权通过法律承认原则转化为人类社会的基本权利，并最终与平等、自由等人类价值要素紧密联系形成了完整的法律体系。 关键词：财产所有权;思想源起;合法化 中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：CN61-1487-（2020）11-0088-04 目前，财产所有权通常可以区分为个人主义和集体主义，其是否属于人与人之间的权利也引发了长期的争论。随着人类社会的发展，资本主义、社会主义、无政府主义等社会模式都对财产权产生了深远影响，有关倡议者均对其核心的所有权理论做了系统的解读或批判，其中大多数理论都是从私有财产的角度出发，或基于实际的约定，或基于自然法，或基于人权，或基于康德的理智法，从最初绝对的对世权，到现在相对的“权利束”，再到当下愈演愈烈的私法本质回归运动，笔者认为目前的财产权概念经历了三次大的跨越，而其思想的跨越发展过程正向我们展示着人类社会发展的重要一面。 一、“所有”思想的源起与演变 研究财产权的历史发展，必须结合经济、法律、政治和社会发展的总体形势，如有学者认为，从本质上来说，史前时代或人类早期历史并不存在私人所有这一概念。而现在大部分宪法中，财产所有权保护却被视为一项基本权利，即宪法将保护财产作为一项原则。其原初思想究竟来源于哪里？又是如何发展为今天的概念与规则？ （一）作为“人”的生物本能 有机生物存在于外部世界的第一本能是不断获取营养和繁衍，植物不断汲取生长所需的养分，动物通过丰富的感知能力去获得食物、适应环境，人在感知能力之上还拥有理性的判断。自然界的基本规则是竞争与争斗，所有生物种群以及生物个体都在为了生存资源、空间和时间而战斗与扩张，虽然人类最终征服了几乎所有生物，可“人”作为生物链中的一环亦永远无法摆脱其自然属性，必然受制于第一本能，即尼采在《权力意志》中所述：“力求积蓄力量的意志是生命现象所独有的，是营养、生育、遗传所特有的。”“不是自我保存，而是侵占，是要成为主人、要变得更丰富、变得更强大的意愿。”。这种产生自“生”的欲望的意志，即意志的权力感是通过生物本能中对外在世界的控制与占有得以实现的。 因此，在有机生物的世界里，最本源的意志是对外部世界的侵占或者说据为己有，这种有机生物本源性的欲望，扩张和控制的本能，使人类产生了占有的冲动和行为，也是“所有”思想的源头。 （二）“人”的特性 从有机生物世界里，“人”与其他动物一样拥有情绪体验和模仿能力，但“人”拥有更强的注意力、更出色的记忆力、想象力以及推理能力等心理能力，它们进一步促进人类智性的发展，尤其是人生中所經历过的一切体验形成的记忆，构成了独特的、唯一的、精神上的自我。 当“人”与整个外部世界割裂，开始区分自我与他人，从海德格尔所认为的共在关系中分离，在日常实践活动中发现自己，在日常操劳活动中建立起有差别的共在后，人开始从“我”的角度考虑问题，如亚里士多德所说：“某一事物被认为是你自己的事物，这在感情上就发生巨大的作用。”为了实现生命的目标：生存、获取养料和繁殖后代，人类成长为可以感知、判断和推理的生物，个体自我意识的形成促使人类从认知层面构建了反抗生物本能的智性，但是其生命目标在此过程中并未减损。 随着智性的不断发展，“人”开始在两种生活之间维持平衡：一种是作为生物体在本能驱使下生存和繁殖的生活;另一种是纯粹智性的生活，它反抗人的本能，用智性去理解实现个体生命及其繁殖，故“所有”思想的权利本源通过“人”的本能与智性的相互结合得以产生。 （三）“人”与人类社群 人类的祖先，如所有其它的生物一样，一定也倾向于大量增殖。个体“人”在自然界并不强大，当繁殖速度超过生产资料所能维持的程度，为了获得足够的食物和生存空间，弱小的人类个体必须团结合作才得以生存，“人”开始逐步向人类社群发展。这种社群，或者是一种血亲集合，或者是一种亲属联合的模型，合作捕猎、聚居防御、分配食物等需要集体合作才能完成的社会性行为模式开始占主导，得力于种种社会习性，人类理性思考和行为的发展，使生物本能的扩张性进一步得到了抑制。 基于社群生活的需要，人类演化出了有音节的语言，如腊埃特所说：“语言能力的心理学分析表明，在语言方面，哪怕是最细小的一个熟练之点所要求的脑力要比任何其它方面最大的熟练之点所要求的为多。”人类智性的发展不断推动理性思考，进一步压抑生物体的本能，在“所有”思想上表现为个体“人”不再坚持排他性占有，而是为融入强大的社群将个体的占有物交由人类社群共同管理、统一分配、共同共有，如《圣灵行传》第2条和第4条就曾规定，放弃财产是为了支持耶路撒冷原始社区的财产社群。故“所有”思想在原始社群中既已产生，通过物资上交这一行为，社群成员不管出于何种目的，承认统一管理和分配，就产生了共同共有的权利雏形。 随着人口的不断增多、生产力的进步，人类开始迁徙，最重要的转变是人类原始社群的离散，共同共有制度的雏形迅速崩溃，其原因在于：一是原始社会的共同共有制度非平均分配而是掠夺性的，即强者将会分配到最好的食物、住所、配偶等。由此可见，生物体本能此时在社群中并未消失，而是以另一种形式在社群内存在，即社群成员间不平等的生存待遇。同时，随着人类的迁徙扩散，人类社群之间的接触也充满了残酷的竞争性，可以将其理解为生物体扩张性向人类社群上的转移;二是人类个体通过社群生活形成的个体自我意识，使沿着血缘及地缘的差异而分化为以家庭为单位的小群体成为必然。 （四）从“占有”到“所有” 最初，人类在食物来源丰富的湿地、河湾聚居，在丰饶的土地上人类仅靠打猎、采摘就生活了数千年，但随着聚居规模的扩大、人口的增多，自然资源开始变得紧张，农业开始发展。当人类开始进入农耕时代后，普遍化的“占有”思想就产生了。西塞罗分析：“并不存在来自自然的私人所有权，而是通过早前的占有（如第一个进入无人区域的人）或通过战争胜利（如在战争中占领的人）或根据法律、商定、协议或命运（抽签）产生。” 农耕技术的发展，将稳定的产出中可以榨取出的剩余价值转换为征税能力，促成了国家的诞生，又因其特性，国家需要大量劳动力来灌溉谷类作物，为了争夺大量的强制劳动力，即奴隶，国与国之间开始发动战争以掠夺人口。虽然斯科特说：“大约公元1600年之前，人类大部分还生活在国家的影响力之外。”但即使是非国家的聚居地，随着人口的增加，个体对土地的持续占有也变得愈发艰难。 当时最重要的“占有物”是土地，无论此后多少学者认为，最初的土地占有行为是不合法或非正义的，如巴西流著名的“剧院占座”比喻，但“占有”思想与“占有”事实的产生不容置疑，并普遍认为是获得私人财产的最初手段，其他的获得方式则都是从占有派生的，如交换、购买、继承，甚至抢劫。所以，学者为了证明“占有”事实的合法性，对其进行过各个方面的描述。如包梯埃认为占有是一种神授的权利，霍布斯认为占有是一种机遇，洛克认为通过劳动可以合法的占有，卢梭则认为社会契约才能解决所有问题等等，由此占有权发展出如下依据：先占、“战利品”、劳动以及社会契约。 但是从“占有”之思想过度到“所有”之意识缺少依据。如果占有权是保障收获的永久性权利（至少在占有人的希冀中如此），那么占有权始终都属于一种主观愿望与客观事实结合的状态，是人类对自己之外的其他物品或领域的掌控，但这种掌控不足以产生确定感，还需得到他人的普遍承认，为了实现这一主张，人类创造了文明，创建了国家，制定了法律，将这种在文明形成前既已存在的暂时性“所有”权利或占用优先权利明确下来，又通过法律明确为永久性的所有权，直至形成“对世性”的核心特征。 （五）法律上的“所有”权利 当“所有”思想得到他人的承认，直至获得一国民众的普遍承认后，习惯规则转化为法律，“实然”转化为“应然”，社会关系和社会价值的需要推动了法律条文的形成，法学家开始明确区分“所有”和占有，如杜兰东说：“占有是一种事实上的而不是法律上的现象。”杜利埃说：“所有权是一种权利，一种法定的权利;占有是一个事实。” 最初的所有权被称为财产标记，可以追溯到“赫尔墨斯崇拜”用于标记土地的地标，故法律上的“所有”是一种外显性表达，而不是物理性掌控，需要一个对应时代的结构性规则才能实现。所以，最初关于所有权的法律条文，并未给出一个“究竟什么是所有权”的概念，而是宣示性地罗列出不同的所有权形式。其次，当所有权概念明确后，“占有”的意义开始发生转变，如创造出了“先占”的概念，即蓄意占有在当时为无主的财产，目的在取得财产作为己有。与之对应，无主物也以列举的方式得以明确，如敌对双方的各种财产就交战双方而言屬于无主物。以上均属于法律上“所有权”体系的外延概念，以此来实现所有权在法律上的合法性。 道德上的合法性来自于自然赋予人的天赋权利，对财产占有的保护依据于先占的事实基础、劳动的加工基础以及人际承认的契约基础，在这一问题上，霍布斯、洛克和卢梭进行了精心的设计;事实上的合法性来自于习惯法形成后，国家通过法律或其他方式进行承认和保护，这既是国家的功能，也是国家的任务，可以说所有权的合法化是建立在类国家组织和国家形成的基础上的。 （六）“所有”思想中的平等与自由 蒲鲁东认为：“占用对于一切人来说都是平等的，可是所有权并不是。”在他的时代，生产资料所有权和商品分配不均问题遭受了强烈的批判，但不可由此否认“所有”思想中蕴含的对平等与自由价值的追求。 从1789年《人权宣言》发布开始，财产成为人类自由的表达，甚至是基本自由之一，其所展现的场景是，当每个人按照社会体系，在不侵犯别人权利的限度内可以尽情享受自己的权利，就实现了人与人之间的自由与平等。 如同《人权宣言》中的文字：“所有权是享受和随意支配自己的财物、自己的收益、自己的劳动和勤勉的果实的权利。”其中洋溢着革命胜利者激烈昂扬的情绪，对财产权的承认是胜利的果实，也是当时人类社会对平等和自由的不懈追求。但不能否认，法国大革命将公民财产权作为个人自由的一种表达，是以牺牲迄今为止的特权阶层的财产权为代价的。 平等和自由是人类永恒不变的价值追求中的核心价值，当“所有”思想与它们紧密的联系在一起时，就已经具备了成为基本权利之一的价值基础，并逐步发展成今天如凯尔森所言之法律的基础规范之一。 二、“所有”思想合法化进程 “所有”思想发展为“所有权”法律概念，是这项权利最重要的转变之一。自此，“当人们说到所有权时，是基于这样一种观念，即法律制度决定了所有者在多大程度上必须允许法律干预他的权利，也就是说，所有权只能通过干预规范来获得外部边界，也正是这些作为法律结构构成了所有权。” 作为一个结构性规则，所有权概念是与不同历史阶段社会、政治、经济关系决定的。那么，所有权究竟是何时以及如何转变为法律概念的？ （一）先法律概念的“所有权” 在所有权法律概念产生之前，“所有权”既已存在，是一个“实然”的习惯法概念。农业经济为主的时代，社会由贵族和领主所统治，家庭（oikos）是社会和经济的核心，其中家父拥有家庭中的一切，这是雅典城邦中的“所有权”模式，但此时的“所有权”并未单独存在，而是附属于人身的支配权之一。 虽然柏拉图、亚里士多德等古希腊哲学家并未尝试总结和改变当时的所有制度，但对他们来说雅典城邦作为集体的正确秩序却无比重要，其中“所有权”规则和社会秩序结构息息相关，并期待通过对其正确的实施来产生正义。 无论是柏拉图在《理想国》中的设计，还是亚里士多德尝试从众多权力结构和规则中提炼出“善”的规则共性，都是基于人类理性的思考和探索。虽然此时的“所有权”并非法律概念，但是其雏形已经在社会整体结构中存在了，我们可以将其称之为“习惯规则”。 （二）最初的法律化的“所有权” 现代对古罗马法律的深入研究，能够部分还原在法律学萌芽阶段各种法律原初思想转化为法律概念与法律语言的过程。在古罗马，最早的法律编纂是《十二铜表法》，其目的是规范地主贵族与平民间的冲突，当时古罗马的社会结构与希腊类似，家父在家庭中拥有不受限的“所有权”。 届时并没有正式定义的财产所有权法律概念，仅在《法学阶梯》中区分了不同形式的所有权类型。但这仍是已知的第一份关于所有权的法律文本，预示着“财产所有权”这一概念超越了习惯法的范畴，转化为真正的法律概念。其中除了与家庭领地有关的收益外，还对与人相关的所有权进行了区分，还存在他物权的概念以及“取得财产的自然方式”。同时，罗马人以所有权概念为基础，将被征服的土地视为自己的所有物，建立了土地税（贡税）法律。古老的法学家们此后忠诚地遵循了罗马法的规定。 当然，这并不是一次开创性的法律设计，而是将已存在多年的习惯法规则在法律上通过承认原则明确了下来，并宣布由国家来保障这种权利，而且此时的所有权与人的身份紧密相连，并非人人皆有。但是，所有权的产生仍然体现了当时古罗马帝国的强盛与富足，也是社会文明发展到一定程度的表现。而且国家在其中发挥了巨大作用，虽然法律起源早于国家之产生，但对财产的普遍性保护应始于国家之后。 所有权的法律化是第一次巨大的跨越，它由人与人之间约定俗成的占有权、一种不稳定的暂时性权利、一个惯例法规则，转变为永久性的法律概念，从人与人之间的互相尊重与希冀转变成了法律保护的权利义务。 （三）现代所有权法律思想的萌发 罗马法的复兴对于中世纪影响深远，尤其是以博洛尼亚大学为主的大学进行的大量研究，使在14世纪就出现了与现代理解的所有权相似的定义，如意大利法学家巴托洛斯的定义：“所有权是完全地拥有有体物（土地或动产）的权利，除非法律禁止。” 随着奴隶制度的逐步瓦解，法律关系从主人和从属人之间的关系，逐渐被与物相关的占有、使用和负担等权利所取代。此时法院的荣誉和王权也已成为以权利形式而存在的无形财产。 中世纪产生了众多影响所有权法律思想的学者，如托马斯，阿奎那在《神学大全》中解析了法律和正义问题，他认为根据自然法则世间万物均是公共财产，财产的共同性与私有财产之间是相互矛盾的，但是可以一分为二地看待问题，一是所有违反自然法的行为都是非法的，故不允许人们将外部事物据为己有;二是根据理智法，私有财产并不违反自然法则，而是通过人的理智发现而被添加到自然法中。而奥汉姆认为所有权的合法化来自实体的国际公法，尤其是明确了所有权在法庭上的可诉性，是所有权法律效力的有力保障。 作为中世纪与现代之间的桥梁，西班牙晚期经院哲学学派对所有权思想的思考尤为重要，弗朗西斯科·德·维多利亚在一篇对阿奎那的评论中明确指出，所有权既不是基于神圣法也不是基于自然法则，而是基于人类法。 自此，沿袭自古罗马所有权的法律概念与模式，逐步发展至接近于现代所有权的法律概念，人类社会完成了所有权合法化体系的基本思考。 三、结语 财产所有权思想的源头，始于“人”作为生物体的扩张性本能，当“人”由生物个体演化成“人类”这一社会群体时，在社群中本能与智性结合，理性思考使对他人占有的容忍形成了共同共有的雏形。生产力的提升导致社群结构崩溃，自然资源的不足使个体对土地的需求引发新的社会结构变化，随着生产资料的剩余，个体期待从“占有”到“所有”的转变，普遍承认“所有”演化为社会习惯规则，并通过法律承认原则转化为人类社会的基本权利，最终与平等、自由等人类的永恒价值紧密联系形成了完整的法律体系。 财产所有权思想的产生和发展，不仅体现了人类个体生物本能与理智的平衡，还在一步步的思想转变中阐释了现今人类社会结构的形成基础，从扩张占有思想的产生到“实然”规则的运行再到“应然”权利的价值追求，个人与财产关系的变化映照着人类社会发展的重大变革，也反映着不同历史阶段下不同的社会关系和社群组织类型。 特别是所有权的合法化，作为第一次重大跨越，无论其来自于自然法的赋予，还是实在法的规定，国家的产生都是其获得普遍承认的前提和基础，或者说国家最重要的功能之一就是保护国民的财产。罗马法对财产所有權的规定影响深远，特别是中世纪大学的研究与复兴，让其成为此后财产权发展的主要基础，虽然现在主要是大陆法系将其作为法律渊源，但不可否认英美法系国家亦深受影响。 可以说，无论财产所有权在人类社会中经历多少次转变，即使它已经脱离了最初的形式与内容，涵盖范围也在不断扩大，但是财产所有权的原初思想仍影响着其此后的每一次重大跨越以及人类社会的发展。 作者简介：向衍诚（1988-），男，汉族，湖南长沙人，阿尔伯特-路德维希-弗莱堡大学（德国）法学硕士，研究方向为民商法。 （责任编辑：朱希良） |
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