| 标题 | 论新中国刑法理论发展的融合进程 |
| 范文 | 摘要：新中国刑法理论发展是一个不断融合国外先进刑法理论的过程。建国后，以苏联刑法理论为基础的融合性发展主要借鉴融合了刑法的任务、类推制度、犯罪构成理论，至今仍有深远影响;以德日刑法理论为基础的融合性发展是改革开放后进行的，主要是借鉴吸收三阶层犯罪构成理论、原因自由行为、保证人地位;以英美刑法理论为补充的融合性发展，具体包括严格责任、介入原因规则等;以不同方法为特色之刑法理论的融合，主要包括政策法学、刑法教义学、社科法学等。 关键词：新中国刑法;融合借鉴;刑法教义学 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2020）15-0126-04 新中国成立70年来，我国的刑事法律从最开始的初具雏形，经历了漫长的融合与借鉴，进而发展到如今的自成体系、独树一帜。在这个融合借鉴的过程中，我国的刑事立法并没有照本宣科，而是对苏联刑法、德日刑法、英美刑法的优质内容进行了转化，进而形成了颇具特点与优势的中国特色社会主义刑法，使得社会经济发展有了强有力的法律保障。 一、以苏联刑法理论为基础的融合性发展 早在我党革命的种子在江西发芽生长时，些有关刑法的规范与理论就随之出现，而正式创建则是在新中国成立之后。 新中国成立伊始，党和国家就致力于刑法的创制。在进行初期的研讨准备工作时，我党就提出刑事法律的拟制要因地制宜、从现实角度考虑，切勿照搬照抄苏联的刑法学。但由于当时我国受到以美国为首西方国家的敌视和封锁，只能实施“一边倒”政策，与同属社会主义阵营国家的苏联等国发展关系。由于在意识形态领域与政治经济文化制度方面有極大的类似，因此在刑法起草过程中，立足于新中国的实际情形，同时也吸收了苏联刑法的优秀理论，事实上，初期的立法过程当中也有部分苏联法学专家的参与。总而言之，新中国成立初期的刑法立法是以全面废止旧中国法律、借鉴苏联刑法理论的模式来进行的。 苏联刑法对我国刑法理论发展的影响不仅持续时间长、涉及范围广，而且在内容上也有一脉相承之处，即便是不同学说百家争鸣的今天，其有关犯罪构成的四要件规范，至今仍对我国有着深远影响。从总体上看，我国刑法理论的发展主要是借鉴融合了苏联刑法的以下内容： （一）刑法的任务 参照苏联的相关理论，其刑法的任务是与犯罪作斗争，使用刑罚来惩罚犯罪。任何一个社会的发展阶段，都会有犯罪的存在，为了保护各个主体的权利，刑法的出现就尤为必要，这也是明确刑法任务的必要性。在苏联刑法发展的过程中，每个阶段的刑事立法都明确了刑法的任务，这是不同于德日、英美刑法之处。 深受苏联刑法的影响，以及结合我国的实际情况，我国各个时期的刑事立法都确定了刑法的任务。在建国初期刑事立法者将“守护国家安全以及人民的权益”作为刑法的主要任务。而后随着政治、经济形势的变化，“刑法的任务”也在相应变化。如1997年刑法典将刑法的任务修改为“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”。 （二）类推制度 般认为采用类推会导致滥用立法，因而大部分国 家都没有适用该制度。在苏联成立初期，少数学者提出类推的存在可以作为一种弥补法制漏洞的补充手段，从而与那些没有经过法定的犯罪行为作斗争。因此类推的适用在苏联早期的刑法理论以及司法实践当中都较为广泛。 在新中国，成立后，理论界普遍支持类推的适用。根据当时巩固政权、打击反革命的需要，同时鉴于刑事立法的不够完善，类推作为弥补立法的不足，以及特定历史时期的产物，被普遍适用。后来我国刑事立法逐步完善，以及打击犯罪的经验不断积累，以及苏联废止类推制度，我国理论界开始探讨对于类推的废止，直到1997年刑事立法才将此制度剔除。 （三）犯罪构成理论 犯罪构成在整个刑法体系中身居要位。关于犯罪构成理论，不同法系有各自的具体界定。苏联刑法经过长时间的探讨，，大致在1920年到1940年间形成了所谓的“四要件”。 1949年到1979年是我国刑法开始建设的初期阶设。随着国民党独裁统治在大陆的结束，我党全面废弃了国民党时期制定的六法全书，转而以苏为鉴，全面研习其法律系统。我国刑事立法者引人了“四要件”理论，但没有完全照搬照抄，而是结合我国的实际进行吸收改造，形成了如下通说：即一个行为若先后完全符合犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面，则必然构成犯罪。随着1979年刑法典颁布施行，“四要件”理论被广泛接受。马克昌的专著《犯罪通论》高铭喧的专著《刑法学原理》全面阐述了该理论，对刑法学界产生了深远影响。目前尽管理论界对于犯罪构成理论争议颇多，但其目前仍是我国司法实务的通说。 二、以德日刑法理论为基础的融合性发展 新中国成立后，在刑法发展的起步阶段是以苏为师，结合中国实际移植并改造了苏联刑法理论，然而这种做法同时带来了忽视其他国家刑法理论的后果。正如高铭暄教授所说，上世纪50年代对于苏联刑法的移植，只是注重将苏联刑法与中国实际相结合，而忽视了国外先进的理论学说，关上了向其他国家学习的大门。 随着解放思想、改革开放的逐步推进，我国重新打开了向国外刑法学习的大门。之前被束之高阁的德、日刑法理论被纳入了理论界讨论的范畴，尤其是一些学说理论慢慢也适用到实践当中。目前中国刑法对德日刑法的吸收融合主要体现在以下方面： （一）三阶层犯罪构成理论 上世纪末以来，我国学界出现了对于传统“四要件”理论的批驳。有学者认为“四要件”体系只是在一个平面上的叙述，没有严谨的前后、主次顺序，缺少逻辑性，也有学者认为关于犯罪概念的判断太过单一，在有关犯罪的认定上，难以得出妥当结论。不少学者将德日刑法的犯罪论体系予以移植、改造，形成了颇具特色的犯罪论体系。 综观德日刑法的犯罪论内容以及国内学者的综述，目前主要将其构造归纳为构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层体系。根据三阶层的相关理论，犯罪成立与否应当经过一个具有严密逻辑的体系评价，即首先要看行为是否符合刑法规范所确定的犯罪条件，其次再对这一契合构成要件的行为进行违法性的判断，最后再进行相应的有责性评价。这是当前国内支持德日刑法三阶层理论的论者所支持的评价体系。即便是支持“四要件”理论的学者也主张借鉴三阶层理论，弥补完善“四要件”理论在要件排列逻辑不清、人权保障缺失、犯罪概念单一方面的缺陷。 （二）原因自由行为 德日刑法中的原因自由行为，主要是指一定的有责任能力的自然人，在主观上故意或过失使自己陷入无责任能力状态，并在这种状态下实行了契合犯罪构成要件的行为。例如吸毒、酒醉后等自陷无责任能力状态实行犯罪的，其对社会造成的危险等同于一般犯罪。目前，理论与实务界对于这一行为的可罚性已无争议，且大陆法系多国皆已在刑法规范中应用该内容。 我国一些学者对于原因自由行为的研究已历经多年，呼吁将其予以刑事立法的呼声也不绝于耳。虽然目前我国刑法未对原因自由行为进行相应的规定，但相关刑法规范早已包含了原因自由行为的思想。刑法第18条明确规定醉酒的人犯罪必须承担相应的刑事责任，即行为，人在生理醉酒的情形下并不能免除刑事责任。这是由于此类主体在酒醉后并未失去辨识以及控制自我能力，同时其在饮酒前就应该察觉到自己在醉酒后可能会实行一定的危害行为，这说明生理醉酒人受处罚是有正当依据的。可以看到，随着理论的发展及立法的深入，原因自由行为在国内的立法有很大可能。 （三）保证人地位 不作为犯是刑法學界研究的重点，而保证人地位是其中的重点。保证人地位主要是指那些防止产生犯罪结果、在法律上负有作为义务的人，即此类主体理应履行积极的作为义务避免相关对象遭遇危险。德、日刑法对于这一理论的研究已有较深的根基，德国目前采取的是实质的法义务论，即应当根据刑法的明文规范，从实质上判断该法益是否属于刑法所庇护的对象，进而将保证人地位分为保护型的保证人以及管理型的保证人。 受到德日刑法的影响，我国对于不作为犯的研讨也逐渐深入。与德国相反，目前我国学界主流采取的是形式的法义务说。将作为义务的来源分为法律明文规定的义务、职业义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务。可以看到，鉴于目前我国刑法并无保证人地位的规定，因此对于保证人地位理论主要是将其与作为义务放在一起来研究，但随着实践的深入，诸多专著、教材已引入“保证人地位”这一概念，下一步也会有更多的研究。 三、以英美刑法理论为补充的融合性发展 英美法系主要是以判例为主，重视解决司法实践问题。国内刑法学者对英美刑法的重视起于上世纪80年代末。储槐植教授认为英美刑法的犯罪论体系属于违法构成要件和责任要件共同构成的双阶层模式。英美刑法的一些理论给我国的刑法研究提供了重要的参考，具体来说主要有以下方面： （一）严格责任 严格责任理论自19世纪初产生即有极大的争议。从文义上来讲，其主要表现为倘若一定主体实行的行为带来了相应的危害结果，不管其在主观上是否存在罪过，都必须承担相应的罪责，也即无过错责任。英美法系实施这一规则主要在于不必考虑行为人的罪过便可直接追责，减轻了公诉方的证明责任，使案件能够及时得到处理，节省诉讼成本、提高诉讼效率。此外，综观英美法系判例，这一规则针对的是危害社会公共利益和侵害未成年人利益的罪行，因而其又有保护公共利益的重大意义。 中国刑法一向适用的是主客观相统一原则，坚决反对片面的“主观归罪”或“客观归罪”。鉴于我国采取的是“四要件”犯罪构成理论，四要件处于同一平面，缺少其一都会致使犯罪链体系不能够成立。因此，若在我国适用严格责任理论会与现有的犯罪构成体系产生冲突。但从诉讼价值的角度考虑，其对我国刑法仍有重要的参考作用。方面既要继续秉持主客观相统一原则，但另一方面也要对公共利益及诉讼效率进行考量。目前在国内的部分重大环境污染犯罪诉讼中采取的是举证责任倒置，即由被告承担其是否造成环境污染的证明责任。这就蕴含着严格责任的思想，只要公诉方能够证明被告人实施了污染环境的行为，那么就可以推定其具有故意或过失的心态，不必再对其主观心态进行举证;被告人也可以自行举证向法官表明其在主观上根本没有犯罪的心态，进而豁免责任。这样做不仅能维护公共利益，也能节省司法成本。 （二）介入原因规则 介入原因规则主要适用于因果关系判断的疑难情形中，主要表现为某一自然人先实行了一定的危害行为，在危害结果最终产生之前，又有其他多种因素的额外介入，进而同先行行为融合作用或是由其独自引发构成要件结果的产生。英美刑法对于该规则的运用，大多会根据各种案件的实际情形适用不同的规则，并不会提炼总结出具有普适性的一般规则。 目前我国学界对于因果关系的研讨关注基本判断原则的理论和运用，缺少因果关系评判的具体规则。我国并非不考虑介人原因的适用，我国刑法根据联系程度将因果关系分为直接因果关系和间接因果关系。在间接因果关系中，我国刑法承认介人因素在一定情形下，可能与先行行为共同作用于行为对象，导致危害结果的产生。只不过目前针对介人因素的适用于研究还过于肤浅，今后还应当结合英美刑法的介入原因规则进行相应的完善。 四、以不同方法为特色之刑法理论的融合 这些年随着刑法理论研究的深入，涌现了多种全新的刑法学研究范式，诸如政策法学、刑法教义学、社科法学等，这些研究范式促进了我国刑法理论的进一步融合发展 （一）政策法学 这一概念主要来源于西方的法律政策学，主要是针对政策的法学研究以及法律的政策学研究。我国使用政策法学这一研究范式，并不是说把政策和法律拿到一起进行简单的比较和区分，也不是说借助于西方法律政策学的原理来深人理解我国政策与法律的关系。在全面深化依法治国、全面深化改革的时代，如何平衡政策与法律的关系尤为重要，应用宽严相济的刑事政策与刑法的严格适用更是题中应有之义。 对于政策法学研究来说，其使命就是要基于对法律和法治的深刻认识，以全面深化改革的政策为着眼点，构建一种法律秩序的平衡方式，即在政策和法律的共同深化把握当中，来实现“中国法律的理想图景”。刑法也是这样，一定要牢牢抓住时代脉络，与政策相结合，从而实现司法公平正义。 （二）刑法教义学 刑法教义学起源于德国，通过相应的法律语句来阐述法律蕴意，是一种具有较强的逻辑性和体系性的刑法学研究范式。作为舶来品，经过数十年的研究，刑法教义学已颇具中国特色，目前国内通说对其定义为：将刑法规范作为解释对象、客体，进而构建的教义学知识，即对现行刑法进行解释而形成的知识体系。 需要注意的是，这一理论包含了“教义学方法”与“教义学知识”两个层次，其中“方法”可以为我国所直接适用，但“知识”则是解释一国刑法所形成的体系，因而是具有国别性的。尽管我国同大陆法系国家在法律规范上有相似之处，但也有较大区别，因而采用教义学的方法进行解释时也定然存在差别。目前，少部分群体忽视了“知识”的国别性，一味移植大陆法系的法律规范，忽视了中国国情。为此，应树立主体意识，首先一定要厘清刑法教义学知识与方法之间的区别，特别是对于“知识”，要注重中国刑法规范同国外的区别，不能脱离中国刑法规范，而是立足中国本实际，对刑法规范进行相应的解释。其次，随着德、日刑法教义学知识在国内的移植和传播，要切实做好相应理论的本土化工作，尤其是使一般公众和司法实务者理解和接受，从而更好地为我国的司法实践所服务。 （三）社科法学 社科法学源于美国的判例法传统，在国内这一概念来源于朱苏力教授于本世纪初在谈论国内法学格局时提出的创造性主张，其主要是运用社会科学的方法来分析法律问题，集中于案例或具体问题研究。由于经常拿来和逻辑严密的刑法教义学作比较，社科法学因其不成体系、过于碎片化而遭到批驳。但也不是说社科法学毫无优势可言：首先，社科法学以实用主义的态度对待法条，能够解决刑法教义学不能解决的问题。相较于刑法教义学对于法条的解释和尊崇，社科法学在刑法学中更加实务，即主要是围绕法条开展工作，分析法条在生活中的作用，开展研究提出立法建议，从而解决面临的实际问题。其次，社科法学能够拉近与其他学科的距离。进行社科法学的研究往往需要统计学社会学等学科的理论支持和大数据技术等的支持，目前诸如刑法等法律学科都与这些领域外的学科距离甚远。但通过社科法学的研究深入必然能拉近和这些学科的距离。另外社科法学看重对案例和具体问题的研究，能够促进实际问题的解决，社科法学往往会运用统计学、社会学等知识对成千上百个案例或司法文书进行分析提炼，从而更好地促进实际问题的解决。 参考文献： [1]赵秉志.刑学总论[M].北京：中国人民大学出版社2015. [2]高铭暄，赵秉志.新中国刑法学研究历程[M].北京：中国方正出版社，1999. [3]李秀清.新中国刑事立法移植苏联模式考[J].法学评论，2002（6）. [4]黎宏.我国犯罪构成体系不必重构载[J].法学研究，2006（1）. [5]陈兴良.刑法知识论[M].北京：中国人民大学出版社，2007. [6]刘源.论我国犯罪构成结构之完善[D]上海：华东政法大学，2010. [7]徐文宗.原因自由行为立法例概述[J].环球法律评论，2003（2）. [8]吴邲光，曹红坤.论刑法中的保证人地位[J].北方工业大学学报，2015（2）. [9]刘亚娜.论英美刑法中的严格责任犯罪及其对中国刑事诉讼证明制度的价值[J].河北法学，2010（7）. [10]刘士心.英美刑法介入原因规则及其对中国刑法的借鉴意义[J].政治与法律，2017（2）. [1]在平.政策法学：迈向实践与理想形态的中国法学[J].理论探索，2006（5）. [12]林需需.刑法教义学中国化要处理好五种关系[J].山东商业职业技术学院学报，2019（6）. [13]丁胜明.刑法教义学研究的中国主体性[J].法学研究，2015（2）. [14]苏力.也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览[J].比较法研究，2001（3）. [15]侯猛.社科法學的传统与挑战[J].法商研究，2014（5）. 作者简介：王诗华（1996-），男，汉族，河南鹤壁人，单位 为北京师范大学刑事法律科学研究院，研究方向为中国刑法、区际刑法。 （责任编辑：朱希良） |
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