| 标题 | 以土地使用权为内容的股权转让行为的去罪化分析 |
| 范文 | 摘要：以土地使用权为内容的股权转让行为不构成犯罪。首先，股权转让与土地使用权转让是两个完全不同的行为，股权转让和土地使用权转让存在本质区别，国家对股权转让和土地使用权转让设置了不同的转让条件;其次，我国《刑法》第二百二十八条禁止的是直接对土地使用权实施的转让、倒卖行为，而股权转让行为无论如何也不能解释为该条文中的“转让”“倒卖”;最后，以土地使用权为内容的股权转让行为是双方当事人意思自治的结果，是公司法上的合法行为，不具有刑事违法性。 关键词：非法转让;倒卖土地使用权罪;去罪化;刑民交叉 中图分类号：D922.3;D922.291.91?文献标识码：A?文章编号：2095-6916（2021）06-0071-03 一、问题的提出 实践中，许多公司为了以较少的成本获得土地，实施通过股权转让方式以达到土地使用权转让目的的行为，这种方式最基本的行为表现为：出资人甲与出资人乙共同组建了丙公司，之后丙公司通过出让方式取得了某块地皮的土地使用权，而出资人甲将自己所享有的丙公司股权转让给了丁。 对于此种行为方式，司法实践产生较大分歧。“有罪论”从“透过现象看本质”出发，认为该行为表面上是股权的转让，而实质是其包含的土地使用权发生了转让，此时应当要揭开出资人股权转让的外衣，认定其构成了非法转让、倒卖土地使用权罪①。“无罪论”认为此种方式只是股权转让行为，不构成犯罪，只有股权转让之外的、行政法规上严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为才能构成犯罪②。 二、以股权转让与土地使用权转让的差异为基础作去罪化分析 （一）股权转让和土地使用权转让存在本质区别 土地使用权是实体权利，而股权是虚拟财产。土地使用权的转让往往会导致附着于其之上的具体利益发生转让;而股权转让并不会导致实体权利的主体发生改变。如果某公司享有土地使用权，那么即使该公司内部发生股权转让，仍然不影响其作为土地使用权主体的法律地位。但如果该公司将土地使用权转让后，就丧失了对该块土地享有的占有、使用、收益和有限处分的权利，其将不再是该块土地的权利主体。因此，股权转让和土地使用权转让完成后会产生不同的法律后果，而刑法所规制的只是非法转让、倒卖土地使用权产生的法律后果。 （二）国家对股权转让和土地使用权转让设置了不同的转让条件 国家对于股权转让和土地使用权转让都设置了一定的限制条件，对于股权转让而言，《公司法》第七十一条第二款规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”对于土地使用权转让而言，《城市房地产管理法》第三十九条规定：“（一）按照出让合同約定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。” 通过上述条文可知，国家将解除股权转让的限制性条件的权限移交给了公司股东，股权转让条件是否达成取决于公司股东意思表示，而股东的意思是一个可变量的因素，转让人和受让人可以通过多种方式促使股东同意股权的转让。该限制性条款本质上是为保护公司股东的合法权益而设置的，体现出私法的意思自治理念。而相比于股权转让，土地使用权的转让条件更为严格，法律对于土地使用权的转让更像是设置了一道门槛，该门槛一经法律确定就已发生效力，只有达到了该门槛才能转让土地使用权，因为土地使用权转让的限制性条款根本上是为了保护国家的利益，而国家的意志在制定法律时就已表明，体现出公法的强制性色彩，不容许行为人对于转让条件有回旋的余地。由于股权转让和土地使用权转让存在本质区别，二者会对社会产生不同的影响，因此国家对其作出了不同的限制。如若将二者混为一谈，对于股权转让的行为认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，那么就等于无视了二者的差异和国家的立场。 三、以《刑法》第二百二十八条为依据作去罪化分析 股权转让和土地使用权转让的差异可能还不足以将以土地使用权为内容的股权转让行为排除在非法转让、倒卖土地使用权罪的范围之外。因而需要进一步分析此种行为是否符合《刑法》第二百二十八条所规定的犯罪构成要件，若不符合犯罪构成要件，则不构成犯罪。 （一）股权转让行为没有违反前置法规 行为人触犯非法转让、倒卖土地使用权罪的前提是其违反了相关土地管理法规。关于何为土地管理法规，全国人大常委会作出了立法解释，即土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中的关于土地管理的规定。因此，行为人触犯非法转让、倒卖土地使用权罪前其行为已经违反了《土地管理法》《土地管理法实施条例》《城市房地产管理法》及《城市房地产管理法实施条例》等法律及行政法规。上述法律的共同特点都是为国家对相关国有土地资源的利用提供法律依据，加强与规范国家对自然资源和国有土地的管控。 在土地管理法规中，并未有条文认为股权转让的行为会破坏国家对自然资源和国有土地的管理制度。侵犯国家对自然资源和国有土地的管理制度的行为主要表现为，行为人在不符合相关法定条件时就将该块土地进行转让。但以土地使用权为内容的股权转让行为不会破坏国家对自然资源和国有土地的管理制度，因而没有违反《土地管理法》等前置法规。 （二）股权转让不属于“转让”行为的表现形式 非法转让、倒卖土地使用权罪的客观实行行为的两种表现形式分别为转让和倒卖。关于转让和倒卖的含义，学界对此有不同的看法： 第一种观点认为：转让是指将自己所有的财物或者权利让与给他人的行为。倒卖是指行为人单纯出于牟利的目的将土地使用权买入或者转手卖出的行为[1]。 第二种观点认为：转让是指行为人合法取得土地使用权后，未按法律而将其转手出售的行为。倒卖是指行为人在已产生有出卖的目的后，买入土地后又转手将其卖出的行为[2]。 第三种观点认为：转让就是土地使用权的再转移。倒卖是指行为人取得土地使用权后未开发，以高于出让的售价转卖给他人的行为[3]。 对于“转让”行为，上述观点达成了共识，即是指行为人在获得土地后又违反法律规定，再次将土地使用权转卖、让与给他人的行为。学界所列的通常表现包括：出售、交换、继承等形式，但还没有观点认为股权转让行为属于本罪的“转让”行为表现形式中。 （三）股权转让不属于“倒卖”行为的表现形式 从上可知，学界的主要分歧是“倒卖”行为的表现形式。前两种观点认为“倒卖”是指预先产生了牟取暴利的目的而买入土地的行为;后一种观点认为“倒卖”是指在未对土地进行开发的情况下，行为人以盈利为目的转卖给他人的行为。实际上，“倒卖”行为应当认定为“转让”行为的组成部分。如前所述，构成非法转让、倒卖土地使用权罪的前提是行为人违反了相关土地管理法规，而在土地管理法规中，只有“转让”土地使用权的相关规定，没有任何条款提及“倒卖”土地使用权的行为，这就是说，非法转让土地使用权的行为表现形式本身就应当将“倒卖”包含在内。从应然的视角，应去掉“倒卖”，只有非法转让土地使用权，情节严重的行为才是非法转让土地使用权罪的行为表现形式。 此外，本罪是选择罪名，行为人触犯《刑法》第二百二十八条可能被判处的罪名包括“非法转让土地使用权罪”“非法倒卖土地使用权罪”“非法转让、倒卖土地使用权罪”。但在司法实践中，法官对于上述几种情况没有区分，比如云南省高院在《林农布、拉茸桑丹非法转让、倒卖土地使用权再审刑事判决书》中所指出：行为人客观上违反国家土地管理法规，主观上具有牟利的目的，无论具体实施行为是转让还是倒卖，在情节严重的情况下，均可构罪。因此本案中原审三被告人的犯罪行为没有必要区分属于非法转让还是倒卖，涉及的罪名不需要选择性定罪③。“转让”和“倒卖”二者并非并列关系，而是包容关系，即使将“倒卖”行为并入“转让”行为，也不会限缩刑法第二百二十八条所规制的行为表现形式。既然以土地使用权为内容的股权转让行为不能归入本罪中的“转让”行为，从逻辑上也不可能归入“倒卖”行为。因此，以土地使用权为内容的股权转让行为不符合《刑法》第二百二十八条所规定的行为表现形式。 四、以刑事违法性为标准作去罪化分析 以土地使用权为内容的股权转让行为是否构成犯罪，最根本的是方法是判断该行为是否具有犯罪的本质特征。关于何为犯罪的本质特征，学界存在不同的观点。 （一）社会危害性不宜作为犯罪的本质特征 “有罪论”认为以转让股权之名，行非法转让土地使用权之实，造成了与直接转让土地使用权相同的法律后果。这实际上是以行为是否具有社会危害性作为认定犯罪的标准，将社会危害性作为犯罪的本质特征[4]。 然而，以社会危害性作为犯罪的本质特征是存在疑问的。现阶段我国对于具有社会危害性的行为分别配置了治安管理处罚法和刑法加以规制，并且治安管理处罚法和刑法根据同一类行为的情节和危害程度不同，划分出来各自所规制的范围，如对于一般的盗窃行为由治安管理处罚法所规制，当盗窃数额较大或具有某种严重情节时，则发动刑法处罚。违法行为和犯罪行为均有社会危害性，因而社会危害性无法作为犯罪的本质特征。 （二）犯罪的本质特征是刑事违法性 对于刑事立法来说，刑法是对行为的一种评价机制，其评价的标准应当具有一定“当为”的性质。社会危害性属于“实存”世界，“当为”虽然以“实存”为基础，但在“实存”之上还要进一步进行规范性评价。所以，刑法并未将所有具有社会危害性的行为都界定为犯罪，只有那些值得动用刑法加以处罚的行为才纳入其规制的范围。这就是说，具有刑事违法的行为才应被刑法处罚。 对于刑事司法来说，法官将行为认定为犯罪并非其具有天然的社会危害性，而是因为该行为经过规范的评价后达到了应受刑法处罚的程度。尽管法官经常在判决书中写明某项犯罪行为具有严重的社会危害性，但法官做出判决的前提必须是立法者已将该行为类型化为具有刑事违法性的行为，最终起决定作用的是该行为有无刑事违法性[5]。刑事违法性反映的是犯罪的实然状态，是刑事司法认定犯罪的根本标准，具有规范评价的属性与功能[6]。因此，刑事违法性是犯罪的本质特征[7]。 （三）以土地使用权为内容的股权转让行为不具有刑事违法性 以土地使用权为内容的股权转让行为本质上只是一个合法的民事行为，是双方当事人意思自治的体现。该行为不符合《刑法》第二百二十八条的规定，更不存在违反刑法规范的属性，该行为没有被刑法所规制，也不应被刑法所规制。从法理上来说，法人作为私主体，法律没有对其明令禁止的领域皆为自由，即“法不禁止即可为”，私主体在法律没有明确禁止的情况下可以依个人意志自由行事[8]。况且该行为不仅没有被法律所禁止，而且在公司法上是完全合法的。 根据法秩序统一原理，各个部门法在合法化事由上具有统一的根据。在一个部门法中合法的行为，不得在另一个部门法中认定为违法。否则，就会造成法秩序内部的逻辑混乱[9]。诚然，刑法作为一部重要的部门法应保持其独立性，但刑法相较于其他法律而言的独特之处在于其他法律都以社会调整领域为划分依据。但刑法则不同，它是以严厉的调整手段来保障其他法律得以实施的二次法，正如卢梭所言：“刑法是一切法律的法律。”当其他法律难以调整其所保障的社会关系之时，就将发动刑法对于受到破坏的社会关系进行强有力的二次保护。刑法的这一特点导致其必定与其他部门法在调整对象上存在交错，因此刑法对于一个行为的违法性判断就不能忽略其他法律的态度而只在本部门法的领域内做出孤立的判断，否则法律对于社会大众的价值指引作用将难以维继。法秩序的统一性是作为法治社会的发展前提[10]，按照法秩序统一性原理，以土地使用权为内容的股权转让行为属于公司法上的合法行为，不宜认定为具有刑事违法性。 结语 以土地使用权为内容的股权转让行为不构成犯罪。首先，以土地使用权为内容的股权转让行为与直接转让土地使用权的行为相比具有较大差异，二者不能混同。其次，以土地使用权为内容的股权转让行为不符合《刑法》第二百二十八条所规定的犯罪构成要件。最后，基于法秩序统一原理，刑法不能将在公司法上的合法行为认定为犯罪，以土地使用权为内容的股权转让行为没有刑事违法性，因而不构成犯罪。 注 释： ①淮南市中级人民法院（2017）皖04刑终13号判决书。 ②武义县人民法院（2015）金武刑初628号判决书。 ③云南省高级人民法院（2019）云3401刑再1號判决书。 参考文献： [1]贺小电，翟玉华.刑法修正罪名精释[M].北京：法律出版社，2003：383. [2]黄京平.扰乱市场秩序罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999：268. [3]赵长青.经济刑法学[M].北京：法律出版社，1999：422-423. [4]髙铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011：44. [5]王昭武.犯罪的本质特征与但书的机能及其适用[J].法学家，2014（4）. [6]贾宇.刑事违法性理论研究[M].北京：北京大学出版社，2008：197. [7]陈兴良.社会危害性理论——一个反思性检讨[J].法学研究，2000（1）. [8]王雅琴.论“法不禁止即可为”[J].理论视野，2014（4）. [9]陈兴良.刑民交叉案件的刑法适用[J].法律科学（西北政法大学学报），2019（2）. [10]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：397. 作者简介：李振宇（1996—），男，汉族，湖南常德人，单位为湖南大学，研究方向为刑法。 （责任编辑：董惠安） |
| 随便看 |
|
科学优质学术资源、百科知识分享平台，免费提供知识科普、生活经验分享、中外学术论文、各类范文、学术文献、教学资料、学术期刊、会议、报纸、杂志、工具书等各类资源检索、在线阅读和软件app下载服务。