| 标题 | 行政执法证据与刑事诉讼证据转化制度研究 |
| 范文 | 于同良 摘要 刑事诉讼法规定了行政证据材料的转化范围，在一定程度上解决了司法实践中的行、刑证据衔接问题，但由于规定得过于粗疏，学界仍然有较大的争议。目前，证据转化制度仍然存在着有违法性嫌疑、办案机关滥用、缺乏具体操作规范等问题。为了有效解决证据转化制度与非法证据排除规则和证据审查规定之间的冲突与争议，更好地服务于侦查、起诉和审判活动，应当有针对性的予以完善。 关键词 行政执法证据 刑事诉讼证据 转化制度 中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1000-0592.2018.08.249 一、行、刑证据转化制度与非法证据排除规则以及刑事证据审查规定的冲突 刑法中规定的很多犯罪行为，都可以在行政法中找到危害程度和情节较轻的对应行为类型，“同一行为同时触犯了行政法规和刑法的情况时有发生，这种情况称之为行政违法行为与犯罪的竞合”。行政机关在对违法案件进行调查后发现，案件已涉嫌犯罪需要移送给公安司法机关，而行政机关已经完成了相当一部分调查取证的工作，行政机关收集的这部分证据是否可以作为刑事证据材料进入到刑事诉讼当中来？由于行政执法证据和刑事诉讼证据的收集在诸多方面存在不同，所以有些学者质疑，如果允许行政执法证据进入刑事诉讼程序的话，是否会与非法证据排除规则中有关证据收集程序等方面的规定以及刑事诉讼中有关证据审查的一股规定相抵触。这主要是源于行政执法证据和刑事诉讼证据两者在诸多方面有着明显的差异。 （一）法定证据形式方面 行政法和刑事诉讼法有关证据法定形式的规定略有出入，主要有以下不同： 1.鉴定机构出具的报告，行政法中称为“鉴定结论”，而刑事诉讼法称为“鉴定意见”。在刑事诉讼中，有资格出具鉴定意见的鉴定机构，都是办案机关委托或指定，有严格的审查程序。而在行政执法中的鉴定结论是由行政机关委托外界鉴定机构进行鉴定得出的，该鉴定结论不一定会像刑事诉讼中的鉴定意见那样权威公正，难免有受污染之嫌。但是在一些专业领域，例如证券行业、海关税务等方面，司法机关并没有指定的鉴定机构，这些领域的犯罪案件中如果需要鉴定结论，只能依靠行政机关委托的外界鉴定机构来出具鉴定结论。 2.行政法中的“勘验笔录、现场笔录”和刑事诉讼法中的“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”。现场笔录是行政执法人员在执法过程中当场作出的证明案件事实的记录，而检查、辨认、侦查实验笔录实际上也是对刑事侦查过程的一种记录，可见都是对过程的记录，并无质的差别。 （二）证据收集主体方面 行政诉讼的证据收集主体是行政机关，刑事诉讼证据收集主体是公安机关、检察机关、审判机关，此外还可能有辩护人、诉讼代理人、自诉案件的自诉人和被告人。目前，收集主体并非重点，冲突的重点在于收集证据的手段是否合法，是否具有诉讼属性。那么，如果证据的实质性内容是客观真实的，是否可忽略收集主体的冲突？ （三）证据收集程序方面 相较于行政执法过程中的调查取证，刑事诉讼有关收集证据程序的规定更为严格： 1.询问证人、被害人的要求不同。刑事诉讼法要求询问证人或者被害人时分别进行，否则所得言词证据将作为非法证据排除；而在行政执法过程中，同时询问多个证人或者被害人的情况也是有的，并且以此方式得到的证据也不会被认定为非法证据予以排除。 2.证人询问地点不同。刑事诉讼法要求询问地点必须是证人的住处或者学习、工作的单位，只有必要时才能通知证人到司法机关作证，在其他任何地点询问证人的，其证人证言将不被采信。而在行政执法过程中，没有关于询问证人应在何处的法律规定，由此可以确定的是言词证据不在直接转化。 （四）行政执法过程中推定责任认定方式方面 以交通事故报告书为例，交通事故报告书是一种融物证、书证、当事人陈述、证人证言、勘验笔录、现场笔录等多种行政证据于一体的报告书，行政法和刑事诉讼法都没有明文规定这种综合性较强的证据形式，此外报告书中还有行政机关对事故所作出的责任认定结论。在行政法领域，如果肇事人逃逸，行政执法允许以推定方式认定逃逸人承担此次事故的全部责任。在刑事领域，推定几乎总是具有使指控和定罪变得容易的功能，因而几乎总是具有不利于被告的效果。在刑事诉讼中，我们采用的是最严格的证明标准一“犯罪事实清楚，证据确实充分”，即已经排除了一切合理怀疑；而行政诉讼的证明标准则明显低于刑事诉讼，“主要是由诉讼的性质和及法律对证据制度的不同规定所决定的”。因此不能将事故报告书中行政机关所作的责任认定结论作为刑事证据材料应用于刑事诉讼当中。 二、行、刑证据转化制度具体运行过程中的问题 虽然有关行政证据转化制度的立法是近几年才刚刚出台的，但实际上司法实践中已经形成了一些操作惯例。例如，2011年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，所有行政证据都可以转化，此时还没有对行政执法证据的转化范围作出限制。2012年3月修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料和电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。但是同年11月修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》却把“鉴定意见”、“勘验、检查笔录”、以及“特殊情况下相关人员的供述、证言和陈述”也列为可以转化的行政证据。紧接着12月新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》又作出了完全不同的规定，该规章增加了“检验报告”、“鉴定意见”、“勘验笔录”、“检查笔录”作为可以转化的行政证据。由此可见，虽然2012年修订的《刑事诉讼法》对证据转化范围作出了規定，但由于规定的较为笼统且不够明确，仍然存有较大的争议与分歧。 （一）具体法条规定中的“证据”的理解易发生歧义 虽然《刑事诉讼法》第48条对“证据”和“证据材料”的概念进行了区分，但是由于在立法和实践中，我国并没有区分使用，所以当具体法律条文或实践中出现“证据”一词时，仍要注意分析其是否有“证据材料”之意。笔者认为《刑事诉讼法》第52条中的“证据”一词指的是“证据材料”，“可以作为证据使用”的含义是行政执法证据要先通过公安司法机关的初步核实，然后才能作为刑事证据材料进入刑事诉讼，此时的刑事证据材料仍有别于定案根据，需要经过法庭查证属实才能作为定案根据使用，行政执法证据不能不经核实直接应用于刑事诉讼当中来。目前学界存在的主要观点有三种： 一是除了物证、书证、视听资料和电子数据四种证据材料，其他行政证据都不能转化。2011年《刑事诉讼法（草案）》中明文指出可以转化的行政证据只有物证、书证，而在2012年正式颁行的法律当中又增加了视听资料和电子数据两项，这说明“等”字除了这四项证据材料并不包含其他外延。 二是除了上述四项证据材料以外，“等”字还包括其他没有明确列举的实物证据（也就是勘驗笔录和现场笔录），所有言词证据都应该被重新收集。因为“在语义结构上，‘等字表达的是列举不尽之意，即‘等字所涵指的概念与‘等字前的‘物证、书证具有相同性质，……应当是指‘客观证据，而不包括‘主观证据在内。”但是由于现场笔录包含现场检查笔录、现场勘验笔录、现场询问笔录、现场制作的音像视听资料等等，所以现场笔录不能一概都可转化使用。现场询问笔录，顾名思义是指执法人员对询问活动的记录，属于言词证据，不能直接转化。 三是“等”字外延除包括所有实物证据，还包括言词证据。但言词证据包括多少，是全部还是部分也有所争议。有人认为，只包括鉴定意见这种科学性、技术性较强的行政执法证据，理由在于鉴定意见属于科学性较强的言词证据，不同的鉴定人员都要遵循一套共同的科学规则，因而结果不易受人主观影响；还有人认为，除鉴定意见外，证人证言、当事人陈述亦可包括在内，理由在于不能将证据能力和证明力大小混为一谈，就算立法赋予行政证据进入刑事诉讼的资格，能否作为定案的证据仍有待审查，也就是证明力大小需要由法官确定，证明力不足不能作为定案证据。将属于法官自由判断的证明力问题提升到证据能力的层次而加以限制，不仅混淆了证据能力和证明力的区别，也严重压缩了法官可以对证据证明力自由裁量的空间。也有人认为，不管是实物证据还是言词证据，只要不能够为公安司法机关所重新收集，就应该认定为可以转化的证据。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，规定，涉案人员供述和证人证言原则不能直接转化，但在一些特殊情况下如果无法重新收集，那么经初步审查后可以作为刑事证据材料使用。最高人民检察院此举有扩大刑事诉讼法内涵之嫌，其合法性尚在遭受质疑。 （二）证据转化制度在实践中缺乏具体操作规范 刑事诉讼法对行政执法证据的转化范围虽然已经做了规定，但是由于“规定”不明确，除物证、书证、视听资料、电子数据外，其他证据是否可以转化使用并无确切说法，高检院的司法解释和公安部的规章的有关规定也不统一。而且，即使法律规定了转化范围，但在法定范围内具体证据转化的决定权是掌握在行政机关手中还是公安司法机关手中，并无明确规定。行政机关对收集的证据究竟是采取全部移送、再由公安司法机关决定证据转化的做法，还是采取自行决定转化证据、再移送公安司法机关的做法，我们无从得知。目前我国现有的有关行政证据移送的法律文件如《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》和《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等，也只是规定了行政机关在收集保全和移送证据过程中需要注意的问题，对于具体证据转化的决定权并没有做出规定。 （三）行、刑证据转化制度存在滥用的隐忧 目前在我国实践中，证据转化制度被滥用的情况是有存在可能的。公安机关在行政执法程序的假象掩盖之下，实施一些刑事诉讼法禁止但行政诉讼却容忍的手段，“对于犯罪嫌疑人到案本应通过《刑事诉讼法》中的传唤、拘传、拘留、逮捕等方式进行，但在实践中，作为行政手段留置、口头传唤、抓捕被广泛地使用在这一目的上”。具体来说，传唤可以口头进行，而拘传必须有证才能执行，因而在实际操作中，大量的口头传唤取代了拘传；逮捕必须申请检察机关的批准文件且拘留和逮捕必须在24小时之内送往看守所羁押，只有一些特殊情况公安机关可以无证先行拘留，而《人民警察法》赋予了公安机关盘问、留置等职权，盘问和留置这两种行政强制措施的使用无需检察机关批准，公安机关自行决定就可将相对人变相“羁押”至最高48小时。由于拘留和逮捕这两种刑事强制措施手续繁杂，执行者更愿意以“行政权”替代“司法权”。而且由于我国行政诉讼对相对人权益的保障力度比刑事诉讼小，所以在传唤讯问和盘问留置过程中难免会出现侵犯相对人权益的做法，公安机关使用变相刑事强制措施方式获得的证据质量难免有所降低。 三、行、刑证据转化制度的完善建议 （一）强化对行政执法证据刑事证据能力的审查 由于两类不同领域的证据之间存在诸多不同，尽管证据转化制度会与非法证据排除规则和证据审查的一般规定相抵触，也存在着被滥用的风险，但是证据转化制度也确实解决了实践中重新取证带来的许多难题。例如，物证书证在经过“一次取证”之后，很难再恢复原状重新收集；有些证据在等到案件移送完毕、公安司法机关介入调查之时早已灭失；有些涉案人员在公安司法机关想要重新询问时已失踪或者死亡；在有些专业领域，侦查机关的鉴定机构无法出具专业的鉴定意见。所以既然证据转化制度具有如此重大的作用，那么我们就应当肯定其存在的意义和价值。在这个前提下，适当平衡证据转化制度和非法证据排除规则以及刑事诉讼有关证据审查的一般规定之间的冲突，加强对行政执法证据的核实审查，以最大程度地确保证据的合法性，确保两类证据的不同之处不会影响到案件的实质性内容。具体转化过程中，审查的重点是要看其是否满足《刑事诉讼法》关于证据能力的规定，证据与待证事实之间是否存在关联性和是否具备真实性、合法性。 笔者认为，实物证据以其客观性和稳定性而不易受到收集主体的主观影响，收集主体对证据是否真实合法影响不大，所有实物证据经过核实审查后都可以转化为刑事诉讼证据材料；而言词证据除鉴定意见外，由于其本身的不稳定性而不适合直接转化使用，应当由公安司法机关重新收集，除非公安司法机关的鉴定机构不具备出具某些领域鉴定意见的能力（如一些海关案件、证券案件）或者有关言词证据不能再重新予以收集。 （二）完善公安司法机关“提前介入”制度 我国已有公安司法机关“提前介入”的法律规定，但相关立法规定并不统一。这些文件仅授权公安司法机关可以“提前介入”行政执法程序，并未对“提前介入”的启动主体、启动标准、适用程序等作出统一规定，可以从以下几个方面相应完善： 1.在启动主体方面，立法可规定公安司法机关有权主动启动提前介入程序，而不应该将启动程序的主动权交给行政机关，否则实际生活中出现的以行政处罚代替刑罚的现象仍不能有效避免。 2.在启动标准方面，对公安司法机关的提前介入权限加以一定的限制，如公安司法机关只有在行政机关的调查取证手段不足以满足案件侦破需求时，方可介入调查，并且必须介入调查。否则将提前介入的决定权完全地赋予公安司法机关，有可能会导致公安司法机关随意干涉行政案件，扰乱行政机关的正常工作；抑或是对案情复杂的案件不立案侦查，仅仅依赖行政机关的调查取证，待案件事实基本查证后再要求移送证据。 3.关于介入调查后，案件应当采用刑事程序，一方面可以很好低解决证据收集主体方面的争议，避免证据转化制度和刑事诉讼法规定的证据收集主体不相一致的冲突；另一方面，也可以避免因为行政机关证据收集程序不严谨而产生的对证明能力和证明力大小的质疑。 （三）健全检察机关对行政机关移送证据和转化证据的监督制度 国务院、高檢院和公安部都曾出台过有关行政案件移送的法律文件，针对实践中公安司法机关应接受而不接受移送的这一做法规定了监督措施：立案监督或提出检察意见。但由于这些法律文件效力等级较低，执行效果可想而知，确需更高层次的立法对该问题统一。此外，对行政机关移送和转化证据过程中可能存在的违法行为的监督，我国也没有相关的立法规定。笔者认为，如果行政机关在移送前或者移送过程中存在伪造、篡改证据等非法取证行为的，检察机关应该在事后监督的过程中予以指正。其前提在于增加备案环节与备案规定，增进检察机关与行政机关之间的日常工作交流，如行政机关在移送可能涉嫌犯罪的案件时，应当及时向检察机关备案，对于—些案情重大复杂的案件应当将移送的证据抄送一份至检察机关，便于检察机关及时对案件追踪监督。 （四）细化证据转化操作规则 目前，我国有关证据转化范围的规定不明确且法律文件之间存在出入，亟需完备的立法解决证据转化制度在学界受到的质疑和在实践中遇到的难题。目前，我国尚无关于证据转化的实施细则。行政机关收集的证据材料，在法定范围内，哪些具体证据可以转化、有谁来转化，亟需出台相关司法解释对证据转化制度予以细化，比方说行政机关应该将属于法律规定的可以转化的证据材料全部移送公安司法机关，由公安司法机关经过初步审查核实以后具体决定哪些证据材料可以转化，而不是由行政机关自行决定在法定范围内具体移送哪些证据材料。 |
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