| 标题 | 人身自由与人格尊严：从公权利到私权利的转变 |
| 范文 | 摘要：《民法总则》第109条规定了人身自由和人格尊严，使这两个宪法规定的公民基本权利发生了权利性质的转化，由公权利转变为私权利，人身自由权成为具体人格权，人格尊严成为一般人格权。在此之前，《民法通则》没有这样规定，其后在理论上和实务上进行了长期的准备，通过司法解释方法确认其为私法上的民事权利。《民法总则》顺应时代的要求作出了这样的规定，使人身自由权和人格尊严实现了性质的转变。在人身自由权和人格尊严实现了私权利化之后，再前进一步，对于那些宪法和其他法律规定的公权利，在具备公民基本权利能够为自然人作为民事主体所享有，公民基本权利被私权利化后有相应的民事主体作为义务主体，公民基本权利中具有民事利益的内容和公民基本权利受到损害后有民法上的救济措施的要件时，就可以认可其具有私权利的性质，通过民法规定的保护方法对其提供保护，使民事主体的权利得到更好的保护。 關键词：人身自由权；人格尊严；公权利；私权利；转化 中图分类号：DF51文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2018.03.01 在研究《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第109条时，会有比较突兀的感觉，原因是这一条文中规定的人身自由是一个具体人格权，而人格尊严却是一般人格权，但《民法总则》却把这两个不同位阶的权利放到了一个条文中规定。可是从另一个角度观察，《民法总则》规定的其他人格权基本上都是民法规定的权利，只有人身自由和人格尊严是《宪法》规定的权利，且民法在以前没有规定过。故将这样两个宪法规定的权利另行规定为民事权利，并且把人身自由和人格尊严放到同一个条文之中，包含了一个特别重要的法律现象，即从公权利到私权利的转变。本文就此进行法理说明。 一、人身自由与人格尊严的公权利属性人身自由和人格尊严是公法的概念，起码在中国现行立法中是这样的，因为它们是《宪法》规定的权利，性质属于公权利，即公民的基本权利。 （一）人身自由权的公权利属性 规定人身自由概念的是1982年《宪法》第37条，内容是：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。” 从上述规定看，人身自由是中华人民共和国公民的基本权利，是指公民的人身不受非法侵犯的自由，是体现公民宪法地位的重要标志，是人类自身生存所必需的权利，对人身自由的保障直接关系到社会的稳定与发展[1]。人身自由权写在《宪法》里，其性质当然属于公权利，即基本权利。在公法上，公权力与公权利相对应。公权力是国家的权力，公民享有的个人基本权利是公权利。在研究新闻监督与隐私权保护中，曾经讨论过新闻监督是什么性质的权利问题，很多媒体人说，记者是“无冕之王”，媒体享有的新闻自由权就是国家的“第四权力”，与国家享有的立法、行政、司法三种权力并列。这种说法将媒体的权利与国家权力进行类比，认为新闻媒体的权利是或者接近于国家权力，是不正确的。媒体的权利是新闻自由权，它是从公民的基本权利即公权利中的言论自由权利延伸出来的，属于言论自由的范畴，不是公权力，而是公权利，是来源于公民的基本权利，而不是国家公权力的延伸，与公权力有本质的差别。试想，如果表达自由是从国家公权力延伸出来，就是管理人民的权力；如果表达自由是从公民的基本权利延伸出来，就是代表人民监督政府的权利。这一清晰的逻辑，正是说明了公权利与公权力的区别和界限。 现代法学杨立新：人身自由与人格尊严：从公权利到私权利的转变把人身自由定性为公权利当然没错，因为《宪法》规定的人身自由的属性就是这样的。公民享有公权利，也存在一个义务主体，即不得侵害公民人身自由权义务的承载者。在目前的宪法教科书中，与阐释公民基本权利相对应的，不是阐释对公民基本权利负有义务的义务主体，而是公民的基本义务例如马克思主义理论研究和建设工程重点教材《宪法学》即是如此阐述。（参见：《宪法学》编写组.宪法学[M].北京：高等教育出版社，人民出版社，2011：208，233.）。这当然不错，但是更重要的，应当说明对公民的基本权利负有不可侵义务的义务主体，即是谁对公民的公权利负有不可侵义务。公民享有人身自由权，其义务主体就是国家，国家负有不得侵害公民人身自由权的义务。《宪法》第37条第2款和第3款关于“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”；“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”的规定，不都是国家应当承担的义务吗？这正好说明了人身自由权的基本权利属性，国家以及国家各级、各类机关作为人身自由权的义务主体，负有保障公民人身自由的义务。 在现实生活中，确实存在公权力干预公权利的现象。公检法机关特别是公安机关插手经济纠纷，对民事纠纷的一方当事人予以拘押，限制其人身自由，迫使其接受对另一方当事人有利的结果。这就是在两个平等的当事人之间，公权力介入其中，使双方的地位变得不平等。因此达成的当事人协议，也能认作有效的协议吗？显然不能。人身自由作为公民的公权利，其义务主体是国家。国家机关利用公权力拘押一方当事人，干涉平等主体之间的民事行为，就侵害了公民的人身自由权，就是国家机关违反了对公民人身自由权所负有的不可侵义务，故为违法行为。 确认《宪法》规定的人身自由是公民的公权利，国家负有不可侵义务后，接下来的问题就是，人身自由是公权利，难道就不是私权利即民事权利吗？《民法通则》在“民事权利”一章规定了很多人格权，就是没有规定人身自由权，主要是当时认为人身自由是公权利而不是私权利，不能规定在《民法通则》中。正因为如此，《宪法》规定公民享有的人身自由权，必须通过民法将其转化为私权利，通过民法的调整，对自然人享有的人身自由权给予完整、全面的保护。这正是《民法总则》应当担负的任务。 （二）人格尊严的公权利属性 我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这一条文规定的人格尊严，也是我国公民享有的公权利。 人格尊严的思想发端于古希腊和罗马。当时，尊严概念并非人先天的本质，而是基于社会的声望，从而与名誉和荣誉挂钩。对于人格尊严的确切承认，是随着“二战”以后在世界范围内普遍尊重人格、尊重人权的世界潮流发展起来的。人格尊严，是基于尊严既非一种自带的价值，也非一种可提供的功绩，而是主体在社会交往中通过对社会尊重请求权的积极评价来获得的。人的尊严不是本性，更多是不可侵犯，即人与人之间交往所形成的相互承认，在人的平等交往中产生的意义[2]106。在这样的理论基础上研究人格尊严，就更能够明确人格尊严作为公民基本权利的基本价值。 在各国立法上，对此使用了不同的概念，有人的尊严、人类尊严和人格尊严。这三个概念既有相同之处，也有一定的区别。人的尊严，既有对人的不可侵犯的地位的确认，也有对人的个体权利的确认，但是更多的是指人的不可侵犯的地位。人类尊严几乎完全侧重于对人类尊严集体法益的保护，因而忽略了个人尊严的不可侵地位。人格尊严，从原本的意义上看，尊严是自我功绩的展示，是通过自己努力生成的，因而来自于人格而不是人。当然也有使用人性尊严概念的。在立法上，尽管《德国基本法》和《日本宪法》使用的是“人类尊严”或者“人的尊严”，而我国《宪法》使用的是“人格尊严”概念，但事实上并无质的区别，因而应当对这些概念采用广义的解释，而不是拘泥于文字的具体表述，不能说我国《宪法》规定的人格尊严就与人的尊严和人类尊严存在天壤之别。有学者认为，我国现行《宪法》第38条前段有关人格尊严的规定，可相对独立地理解为一项体现了人權保护之价值基础的一般性准则，但这仅是该规定之规范属性的一个面向；而另一方面，从第38条前后段时间的直接勾连关系来看，前段的规定，同时还可理解为是确认了作为一项个别性权利的人格尊严的条款，而这个个别性的基本权利，乃相当于宪法上的人格权[3]50。这样的理解是正确的。 根据我国《宪法》第38条规定，我国的每一个公民都享有人格尊严这一公权利，其义务主体是国家，国家保障公民的人格尊严不受侵犯。正如有学者所说，宪法上的人性尊严具有基本权利的属性，而且约束国家公权力不得侵犯人的尊严及其涵盖的权利，要求国家创造条件，营造人性尊严实现的物质基础和社会环境[4]60。 人格尊严是人之所以为人的标准，是把公民当作人来对待。如果没有把公民作为人来对待，就是对公民人格尊严的侵犯。事实上，人格尊严的标准是比较低的，即每个人都享有人一样的尊严，不受来自于国家公权力的侵犯，这就是对人格尊严予以公法保护的底线。 人格尊严是公民的公权利，但也具有私权利的属性。事实上，在《德国基本法》规定人类尊严时，并未对其赋予一般人格权这一私权利的属性，而是在依据民法典保护具体人格权出现立法不足的情形下，在基本法中找到了人类尊严的法律依据，即“人类尊严不可侵犯，尊重和保护人类尊严是所有国家权力的义务”的规定，进而发展出一般人格权的民法概念，并作为补充具体人格权立法不足的依据。我国《民法通则》虽然规定了人格尊严，但是将其规定在名誉权的内容之中，即《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”将人格尊严夹在名誉权条文的中间位置，显然是将人格尊严作为名誉权的内容加以规定。这其实降低了人格尊严的法律地位。 尽管如此，由于《民法通则》第101条规定了人格尊严，仍然使人格尊严转变为私权利或者是私权利的具体内容，因而对侵害自然人人格尊严的行为，就可以适用《侵权责任法》对侵权行为人予以制裁。笔者曾经对两个案件写过点评，一是10岁男孩刘某在小区里，拿着一根竹枝碰了言某的狗，言某就把该未成年人按倒跪下殴打，并令其给狗赔礼道歉。这是严重侵害人格尊严的行为[5]。二是广西某超市的店长因该超市的一瓶饮料被偷喝，怀疑是员工陈某所为，而陈某不承认，就让全体员工投票选“贼”，在被选举出来的陈某身上贴了一个大大的“贼”字[5]119。这也是严重侵害自然人人格尊严的行为，是民事主体对自然人人格尊严保护义务的违反，构成侵权责任。 尽管在30年前《民法通则》将《宪法》规定的人格尊严的公权利尝试转化为私权利，通过民法方法予以保护，但采取的方法不够妥当，降低了人格尊严的法律地位。因此，在理论上，有些学者认为我国《民法通则》没有规定一般人格权。这在实际上并没有错，但是如果对现有的法律进行扩大解释，提出既然《民法通则》规定了人格尊严，就是规定了一般人格权，只是规定的方法不当而已的观点[6]8-9，也就可以说明，对《民法通则》规定的人格尊严作这样的扩大解释，能够给民事主体争取更多的权利。 二、司法界和学术界对人身自由与人格尊严向私权利转化的努力在《民法总则》对人身自由权和人格尊严向私权利完成最终的转化之前，我国民法学界和最高人民法院在理论上和司法上已经做出了巨大的努力。 （一）对人身自由权向私权利转化做出的努力 制定《民法通则》时，由于认为人身自由权为公民的基本权利，因而没有规定其为民事权利。但问题是，人身自由权既是公权利，也是私权利，兼有公权利与私权利两种不同的权利属性。 从1986年通过《民法通则》开始，民法学界就对《民法通则》没有规定人身自由权而深表遗憾。1990年，笔者到最高人民法院工作时，与民事审判庭的同事们一起，试图找到私法保护人身自由权的办法。遇到的问题是，对于《民法通则》没有规定的人格权，最高人民法院能否采取司法解释的方法，把《宪法》规定的公权利转化为民法上的私权利呢？最高人民法院于1988年制定《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》时，这种意见没有得到支持，因而没有规定对人身自由权的民法保护方法，但是却对《民法通则》没有规定的隐私权作出了间接保护的规定，即采取通过保护名誉权的方法间接保护隐私权《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条：“以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”。最高人民法院对于死者名誉的保护，是由于《民法通则》对名誉权作出了规定，因而依此作出了保护死者名誉的司法解释《最高人民法院关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》（1989年4月12日）：“天津市高级人民法院：你院津高法〔1988〕第47号关于处理荷花女名誉权纠纷案的请示报告收悉。经研究答复如下：一、吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。二、《荷花女》一文中的插图无明显侵权情况，插图作者可不列为本案的诉讼当事人。三、本案被告是否承担或如何承担民事责任，由你院根据本案具体情况确定。”。可见，人身自由权显然没有这么幸运，长期没有被认可为民事权利。 1990年，最高人民法院受理了“张莉莉诉淮南矿物局第三矿工医院侵权案”，该案是安徽省高级人民法院请示作司法解释的案件。张莉莉夫妻二人都是军医，后转业到该医院工作。张莉莉因触犯相关规定，医院领导让保卫科请医生对张莉莉进行精神病检查，医生给张莉莉出具了为精神分裂症的“门诊印象”和“初步诊断”，医院决定让其回家病休，照发工资。1987年，医院决定将张的工资改为病休工资，张莉莉不服要上班工作，医院认定张不具有自主行为能力，为其指定监护人，将其送到精神病医院强制治疗，并将当年张患有精神病的诊断书张贴在公告栏内。张在精神病医院观察38天，医院确认没有任何精神病癥状，未对其给予抗精神病治疗，让其出院。张莉莉出院后就向法院起诉，主张第三矿工医院侵害其人身自由权、名誉权和隐私权1988年5月28日《安徽法制报》对上述案情有过相关报道。（参见：杨立新.自由权之侵害及其民法救济[J].法学研究，1994（4）：10.）。 基层法院受理该案后，由于《民法通则》没有规定人身自由权，便逐级请示到最高人民法院，民事审判庭第三合议庭的法官希望通过对这个案件的批复，填补《民法通则》没有规定人身自由权的漏洞。尽管庭务会对此取得了一致意见，但是审判委员会认为《民法通则》对人身自由权没有规定，就不能以侵害人身自由权确定侵权责任，决定对该案依照侵害名誉权处理。 在这个案件中，第三矿工医院的行为既侵害了张莉莉的名誉权，也侵害了其人身自由权和隐私权。按照司法解释，对隐私权采取间接保护方式，可以列入名誉权保护的范围，但是对侵害人身自由权的行为，无论如何也不能被侵害名誉权的行为所涵盖。因此，最高人民法院对这个案件的意见是值得商榷的。 上述情形，说明司法机关在司法中曾经试图将人身自由权这个公权利转化为私权利，但在当时的情境下没有成功。不过，借助这个案件，却在理论上进一步确认了人身自由权是人格权、是民事权利、是私权利的结论。对此，笔者写了《自由权之侵害及其民法救济》一文，发表在1994年第4期《法学研究》上，引起了很大的影响，由此奠定了人身自由权是人格权的理论基础，再加上其他学者的共同努力，做好了将人身自由权从公权利转为私权利的理论准备。 2000年最高人民法院开始起草《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，尽管对确认人身自由权为人格权存在很大争论，但最终还是在2001年通过该司法解释时，在第1条规定了人身自由权为人格权，实现了人身自由权由公权利向私权利的性质转化，完成了这一历史性的任务。这是在《民法通则》通过后的第15年，才通过司法解释的方法确认了人身自由权是民事权利，可以通过精神损害赔偿的民法方法予以保护《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”。在这样的基础上，《民法总则》第109条确认人身自由是民事权利，已经是顺理成章的了。 （二）对人格尊严向私权利转化做出的努力 将人格尊严这个公民的基本权利转化为私权利，比人身自由权的转化更为顺利，但是也有小的波折。 首先，《民法通则》第101条规定了人格尊严的内容，使之成为名誉权的内容。其次，通过学理解释将人格尊严解释为了一般人格权。最先提出一般人格权概念的，是王利明教授和我等共同撰写的《人格权法新论》一书，书中认为《民法通则》第101条规定的“人格尊严”就是一般人格权的法律依据[7]。笔者进一步研究，写出了一般人格权的论文，全面阐释了人格尊严作为一般人格权法律依据的理论基础，展示了一般人格权的理论框架[6]。姚辉教授也对一般人格权进行了深入研究，提出了人格尊严对于确立一般人格权的重要意义，认为人的尊严的法律表述，是作为一般人格权的人格尊严[8]。随后，在理论上研究人格尊严和一般人格权的文章逐渐增多。据知网的统计，1994年包含一般人格权概念的文章只有一篇参见：杨立新.论侵权行为的概念[J].政法学报，1994（3）：28-33.， 1995年只有笔者和姚辉教授的这两篇文章，直到1999年才出现了有关一般人格权的新论文发表参见：叶金强.一般人格权制度初论[J].南京大学法律评论，1999（1）：182-188.，以后就有越来越多的文章研究一般人格权的问题了。 对于人格尊严从公权利向私权利的转化作出最终贡献的，是2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，其中第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”在这个条文里，有关一般人格权的规定有两部分：一是，在第1款规定了“人格尊严权”，确认人格尊严是民事权利，是人格权性质的私权利，但却给人格尊严加上了一个多余的“权”字，使人格尊严这个抽象的私权利变成了具体的民事权利了，降低了它的地位；二是，第2款规定的“其他人格利益”，是一般人格权所保护的内容，体现的是一般人格权的补充功能，即对具体人格权所不能保护的人格利益，依据一般人格权进行保护。 上述这些理论和实务的做法，借鉴的是德国民法的一般人格权概念。《德国民法典》只规定了6种人格权，一是第823条规定的生命、身体、健康和自由四种人格权；二是第825条规定的贞操权《德国民法典》第825条规定：“以欺诈，胁迫或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的人，对该妇女因此而产生的损害负有赔偿义务。”（参见：德国民法典[M].郑冲，贾红梅，译.北京：法律出版社，1999：196.）；三是第12条规定的姓名权。除此之外《德国民法典》没有规定其他人格权，而不像《瑞士民法典》那样规定了一般人格权《瑞士民法典》第28条规定：“（1）人格受到不法侵害时，为了寻求保护，可以向法官起诉任何加害人。（2）除受害人允许的，或因重要的私利益或公利益或依法律规定能提供正当理由的情形外，其他侵害行为均为不法的。”（参见：瑞士民法典[M].殷生根，王燕，译.北京：中国政法大学出版社，1999：9.）。有学者认为，法典单设一部分并称为“人格的保护一般规定”，旨在承认“一般人格权”的概念，对人格关系的保护树立原则性的规定[9]。“二战”之后，在各国保护人格权的形势快速发展的基础上，德国出现了对侵害这6种人格权之外的人格权侵权案件，适用法律没有直接依据的问题，例如像“读者投书案”等[10]。为回应司法实践急需，德国法院以基本法有关保护“人类尊严”的规定为依据，作为保护这些人格利益的法律依据，在理论上将其称之为“一般人格权”。 20世纪80年代的我国民法立法与德国民法相似，《民法通则》只规定了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权等，在法律适用上出现了具体人格权规定不足，很多具体人格利益没有办法通过现行法律规定得到保护的情况，因而德国民法确定一般人格权的做法就具有重要的借鉴意义。因而，就很顺利地把德国的一般人格权概念和理论借鉴过来，建立起了中国的一般人格权的概念和理论。由于我国《宪法》也有人格尊严的规定，并且《民法通则》关于名誉权的规定中也有人格尊严的内容，将人格尊严解释为一般人格权就顺理成章，并且最终被司法、立法所接受。 可见，我国的人格尊严从公权利走向私权利，成为一般人格权的法律渊源，第一是学者的努力，第二是最高人民法院的努力，第三是《民法总则》最终把人格尊严明确规定为一般人格权。 到《民法总则》规定前，为实现将人身自由权和人格尊严从公权利到私权利的转变，通过在理论与实践方面30年的努力，我们做好了司法和学术上的准备，使《民法总则》将人身自由权和人格尊严在立法上转化为私权利，水到渠成。《民法总则》第109条的规定具有鲜明的时代特点，是中国现代民事立法的人文精神和人文关怀的具体体现，不仅将进一步提升我国对自然人人格权的法律保护水平，而且为我国后续的民法典编纂工程提供了基础性指引[11]2。 三、人身自由权和人格尊严转化为私权利的主要变化及一般价值《民法总则》第109条的最大作用，是对人身自由权和人格尊严的私权利属性的确认，完成了人身自由权和人格尊严从公权利向私权利的转化，因而使公民享有的人身自由权和人格尊严，作为一种公权利不仅受到国家和政府的保护。而且更重要的是，自然人作为民事主体所享有的人身自由权和人格尊严，作为一种私权利还能使权利人以外的其他所有的民事主体都不得对其进行侵害。 （一）人身自由权与人格尊严作为私权利的主要变化 1.权利属性的转变 《宪法》规定的人身自由和人格尊严的权利性质是公民基本权利。由于这种权利是由宪法的公法属性所决定，这种权利也是公法权利[12]。根据权利所表现的内容与内部结构体系，权利可分为法律权利与基本权利。这种分类的基础是普通法与根本法的区别，即宪法中规定的权利涉及社会生活的基本方面，反映了权利主体的宪法地位，故称之为基本权利。而普通法律中规定的权利是权利主体在具体的法律关系中享有的具体的权利，反映了民事主体的法律地位[1]150。《宪法》规定的人身自由权和人格尊严，都是宪法规定的涉及社会生活的基本方面，是反映了权利主体宪法地位的公民基本权利。在另一方面，人身自由权和人格尊严又是民法规定的权利，是权利主体在具体的民事法律关系中享有的民事权利。公权利转变为私权利，就使人身自由权和人格尊严不仅是公民在憲法中享有的涉及社会生活的基本方面的权利，而且成为每一个自然人在民事法律关系中享有的私权利，即人格权。 这里有一个问题，即人身自由权肯定是自然人的人格权，法人和非法人组织不享有人身自由权。那么，自然人享有人格尊严，法人和非法人组织是否享有人格尊严，则有较大的争论。有人认为法人没有人格尊严，理由是，由于法人的人格是拟制的，没有必要享有人格尊严[13]186。也有观点认为，法人也有人格尊严[14]126，拟制的人格也是人格，特别是人格尊严就是一般人格权，它具有补充具体人格权立法不足的功能[7]187。《民法总则》对法人和非法人组织规定的人格权较少，第110条第2款仅规定法人和非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权等，在涉及法人、非法人组织的其他人格利益受到损害需要救济时，是否也要适用一般人格权来保护呢？从这个角度来说，似乎两种说法都有道理。不过，《民法总则》第109条规定的就是自然人享有人格尊严，法人和非法人组织不享有人格尊严。这是立法的终局结论，不过也不妨碍在理论上继续深入研究。 2.权利、义务主体的转变 （1）权利主体的转变。人身自由权和人格尊严由公权利转变为私权利，权利主体的身份也同时发生了变化：公权利的权利主体是公民，私权利的权利主体是自然人。公民与作为私权利主体的自然人，其范围是一致的，人权在实定宪法上表现为基本权利，即人权的宪法化便表现为基本权利[1]154。权利主体从公民转化为自然人，尽管权利主体还是那个人，但是，公民是其在公法上的身份，标志着一个人在国家中的地位，体现着人与国家的关系；而自然人是其在私法上的身份，是民事主体，是民事法律关系中的权利人。正因为如此，《民法通则》将自然人称为公民是欠妥的，而《民法总则》将其规定为自然人才是准确的称谓。 （2）义务主体的转变。人身自由权和人格尊严由公权利转变为私权利，义务主体发生了重大变化。这种变化，并不是同一个主体的身份变化，而是由一种义务主体更换为另外一种义务主体。值得思考的是，在目前几乎所有的宪法学教科书中，在规定公民的基本权利时，都阐释公民的基本权利和公民的基本义务，很少看见讨论与公民的基本权利相对应的义务主体是谁。从下面这一段关于“由于公法主要是调整私主体（如个人）与公权力（如国家）之间或公权力内部之间关系的法，在权利结构上，作为公法权利的基本权利主要是私主体针对公权力所享有的权利”的论述，可以看到，基本权利所针对的就是国家这种公权力，它主要是个人针对国家的权利，而非私法关系中平等主体之间的权利。近代以来的基本权利，主要是个人针对国家的防御性权利，是指国家不得在没有法律根据或者授权的情况下干预或者限制个人权利；现代以后，基本权利扩展到要求国家积极作为以帮助个人实现权利[12]。这些论述都没有明确说出公民基本权利的义务主体究竟为谁。事实上，公民基本权利的义务主体就是国家，国家应当保障公民实现自己的权利。当人身自由权和人格尊严从公权利转变为私权利时，其义务主体就由国家变成了一般民事主体，即权利人之外的所有自然人、法人和非法人组织，都是人身自由权和人格尊严的义务主体。虽然法律未规定法人和非法人组织享有人身自由，或者就不享有人格尊严，不能成为权利主体；但是法人和非法人组织却是每一个自然人的人身自由权和人格尊严的义务主体，都负有不可侵义务。违反者，须承担民事责任。 3.权利义务内容的转变 （1）权利内容。基本权利的内容，主要是国家作为公权力主体所保护的公民基本权利，例如，作为公权利的人身自由是身体自由，是公民的人身不受非法侵犯的自由[1]。但是，人身自由作为民事权利，其权利内容就不仅包括身体自由即行动自由，还包括意志和思维的自由。身体、行动的自由是指身体的行动不受不法拘束或者妨碍，除身体自由外，尚包括思维的自由[15]。换言之，人身自由权既包括身体自由权，也包括思维自由权[10]581-582。可见，作为公民基本权利的人身自由权和作为私权利的人身自由权，在内容上并不完全相同。人格尊严同样如此，当其作为公权利时，国家应当保障任何机关不得侵害公民的人格尊严。而人格尊严作为私权利，概括的是一般人格权[11]5-7，保护的是自然人的人格独立、人格平等、人格自由和人格尊严的地位，以及法律具体规定所不能保护的其他人格利益。 （2）义务内容。人身自由权和人格尊严不论是作为基本权利还是作为民事权利，其义务主体所负有的义务都是不可侵义务，在这一点上看，并没有不同，但是负有这个不可侵义务的主体不同，而且不同的权利内容相对应的民事义务也有所不同。 4.法律责任的转变 公权利转化为私权利，义务主体违反不可侵义务的法律责任也同样发生了变化。国家作为人身自由权和人格尊严的义务主体，违反不可侵义务，应当承担的责任是公法责任；自然人、法人或者非法人组织作为人身自由权和人格尊严的义务主体，违反不可侵义务，应当承担的责任是私法上的民事责任。 （二）公权利转化为私权利的基本要件 对于宪法规定的公民基本权利如何才能够转化为民事权利，我们在《中国民法典草案建议稿》中提出了以下意见：宪法权利在民法上的保护须具备三个要件，一是該权利为民事主体所享有，二是这个权利具有人格利益内容，三是这个权利受到损害有民法上的补救措施。凡是具备这三个条件的公权利，就应当获得民法上的保护[16]。在这个意见的基础上进一步综合整理，可以认为，公权利转化为私权利的要件在于以下四个方面： 1.宪法规定的公民基本权利能够为自然人作为民事主体所享有 权利主体身份的变化，是公民的基本权利转化为自然人的民事权利的基础要件。公权利的主体是公民，其身份不是自然人。例如，选举权与被选举权是公民的基本权利，其权利主体的身份就是公民，而不是自然人，因而选举权与被选举权永远不可能成为私权利。当公民和自然人的身份能够作为某一个权利的主体而进行转化时，即宪法规定的公民基本权利也能够以自然人作为其权利主体时，公权利就具备了转化为私权利的基础。例如，《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过，法释〔2001〕25号。指出：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”这就是《宪法》规定的公民享有的受教育权，由于权利主体可以转化为自然人，因此，受教育权就可以转化为私权利，并且以私权利的保护方法予以保护。尽管最高人民法院这一批复后来被撤销，但是这样的规定并没有错误。如果将受教育权从公权利转化为私权利，进而采用民法保护方法予以保护，大概就没有这样的风险了。 2.公民的基本权利被私权利化后有相应的民事主体作为义务主体 由于《宪法》规定的公民基本权利的义务主体是国家，因而才属于公权利。公民的基本权利转化为民事权利，除了公民的身份可以转换为自然人以外，更重要的条件是权利的义务人不再是国家，而是其他民事主体。如果公民享有的基本权利不可能由民事主体作为其义务主体，这样的权利永远也不会转化为私权利。例如公民享有的言论自由权、宗教自由权，其义务主体是国家，民事主体不可能对这样的权利提供保障，因而言论自由权和宗教自由权就永远是公民的基本权利，不能被私权化。相反，受教育权是公民的基本权利，国家作为义务主体须保障公民的受教育权不受侵害，但是，作为民事主体对于受教育权也负有不可侵义务，在前述案例中，陈晓琪等作为民事主体，以冒名顶替的侵犯姓名权手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育权利，正是陈晓琪等违反了作为民事主体对受教育权负有的不可侵义务，因而受教育权就可以转化为民事权利，成为人格权。 3.公民享有的基本权利中具有民事利益的内容 民事权利必须以存在民法所保护的民事利益为权利客体，换言之，即民事权利必须具备所保护的民事利益。民事利益包括人格利益、身份利益、财产利益，民事权利设立的目的，就是为了保护这些民事利益中的某一类利益。如果一个权利不包含民事利益，就永远不会成为民事权利。《宪法》第26条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”据此，公民享有环境权。在民法上，自然人享有健康居住的清洁、卫生、无污染的自然环境权，针对废水、废气、粉尘、噪音、辐射等不可量物的排放等污染行为，权利人可以行使人格权请求权，预防妨害或排除妨害，或请求侵权损害赔偿[16]54。这正是环境权所包含的民事利益，因而环境权可以转化为民法的私权利。同理，《宪法》规定的财产权属于公民的基本权利，但是财产权的客体就是物和财产利益，民法同样保护物和财产利益不受侵害，是民事权利所保护的财产利益，因此民法规定的财产权利（包括物权、债权、知识产权、继承权和股权等）都受民法保护，都是私权利。 4.公民享有的基本权利受到损害后有民法上的救济措施 公民享有的基本权利受到损害后，国家机关应当承担违反公法义务的后果。如果公民享有的基本权利不仅需要国家予以保障，而且其他民事主体也承担不可侵义务，因而在其他民事主体作为义务主体侵害这些基本权利后，民法能够提供对权利损害的救济措施，对民事违法行为予以制裁，这样的基本权利从另一个角度上说，就是民事权利。按照“权利—义务—责任”的民法逻辑关系，公民享有的公法上的基本权利，如果有民事主体负担民事义务，在权利受到损害时，就是民事义务主体违反了民事义务，故应当承担民事责任，即这个公民的基本权利受到损害后，有民法上的补救措施，因而这个公法上的基本权利就能够转化为私权利。 在公民享有的基本权利具备了以上四个要件时，就可以通过法律规定和司法解释确认其为私权利。例如人身自由权和人格尊严，《民法通则》没有将其规定为民事权利，在《民法总则》通过实施之前，是最高人民法院通过司法解释的方法，将其确认为民事权利，提供民法保护。《民法总则》第109条通过民法的方式，规定人身自由权和人格尊严为人格权，就是因为《宪法》规定公民享有的人身自由权和人格尊严具备了以上四个要件，能够实现公权利向私权利的转化，因而就将其规定为私权利。相反的例证是，《宪法》规定公民享有的受教育权，也同样具备上述四个要件，也能够转化为私权利，而且最高人民法院在2001年已经作出了司法解释，但是，该司法解释最终被予以撤销，显然不具有充分的理由。 （三）对没有实现私权利性质转化的公权利的民法保护 对《宪法》规定的公民基本权利，民法已经规定为民事权利的，在民事责任的保护上，就依照民法的规定进行。对于那些还没有转化为民事权利的公民基本权利，是否能够依照民法的规定采取民事责任的方法进行保护，也是值得研究的问题。 《宪法》规定的公民基本权利法律没有规定转化为民事权利的，例如《宪法》第43条“中华人民共和国劳动者有休息的权利”；“国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度”规定中的公民享有的休息权，作为经济和社会权利，也是我国建设法治社会，完善人权保障的重要制度。劳动者休息权的人权属性和真理价值取向，体现了休息是劳动者享有的、不可剥夺的一项基本权利[17]96。同时，休息权也是劳动者的权利，属于劳动法律关系中的基本权利，其义务主体是用人单位，义务的内容是保障劳动者的休息权。但问题是，休息权也属于民事权利，也是私权利。尽管保障休息权的义务主体是用人单位，但是其他民事主体也应当对自然人的休息权负有不得侵害的义务。例如，刘某于某年6月被其襟兄王某与内弟佘某叫到四川省巴中市某肠衣厂工作。11月某日，刘某干完活后睡觉休息，次日早上6点，在雇主王某叫刘某起床时，发现刘某已经死亡，遂向巴中市公安局报案。经检验，刘某全身无暴力损伤，无中毒症象，最终被认定为病死。经查明，王某在雇用工人劳动期间，让工人在工作条件差、劳动强度大的环境下劳动，且劳动时间太长，致使刘某因劳累过度而患病死亡。法院依此判决王某构成侵权行为，承担赔偿责任[5]303。 就这个案件，首先不是公法的问题，因为刘某受到侵害的权利，并不是国家作为义务主体的公权利，不是国家未尽发展劳动者休息和休养设施，规定职工工作时间和休假制度的义务。其次，刘某享有的休息权，应当是劳动法上的权利，其义务主体是雇主即王某，王某作为刘某的雇主，负有保障作为劳动者刘某休息权的义务，他未尽该义务，提供的工作条件差、劳动强度大，且劳动时间太长，致使刘某过劳死。刘某的近亲属有权得到赔偿，但是否将其认定为工伤，则颇有争议。再次，劳动法并未提供侵害劳动者休息权的民事责任的依据，要确定雇主王某的民事责任，仍然需要将公权利性质的休息权转换为民事权利。而从民法角度观察，雇主造成劳动者的过劳死，显然不能以侵害生命权界定其民事责任性质，因为雇主并未存在造成劳动者死亡的故意或者过失，因而必须将休息权作为民事权利保护，才可以界定该行为属于侵权行为。对于本案，只有将王某的行为认定为侵害休息权的侵权行为，才能够正确认定其在民法上应当承担的责任。正因为如此，我们在《中国民法典草案建议稿》第383条规定了休息权：“自然人享有休息权。”“禁止强迫劳动、过度劳动，以及其他妨害安宁休息的行为。”在立法说明中，我们指出：“休息权是基本人权，是生存利益的体现，规制超时劳动、施工扰民，防止过劳死，对于权利主体的生存发展以及人格的自我实现具有重要意义，因此本章予以规定。环境权与休息权的规定，是宪法规定的基本权利的私权化，通过人格权制度赋予此种权利以民事救济的可能性，这也是贯彻宪法精神、保障基本人权的体现。”[16]54，347这些意见完全说明了作为公民基本权利的休息权转化为私权利的必要性。 对于那些没有在法律和司法解释中予以私权利化的公民基本权利，例如休息权，尽管《民法总则》没有将其规定为私权利，但也可以采取类似的方法将其私权利化，使之成为民事权利，并采用民法的方法予以保护。我们在《中国民法典草案建议稿》中也说明了相应的内容，即该草案第388条：“宪法和法律规定对其他人格利益进行保护的，依照本法关于人格利益保护的方法进行保护。”同样，该建议稿的立法说明指出：“在民法典中怎么处理人格权与宪法规定的权利的关系，是一个重要问题。有学者认为，凡是跟人身利益有联系的，就应当给予民法上的补救。”[16]348-349例如环境权、就业平等权、知情权等。按照这样的意见，对于宪法和其他法律规定的公民的其他权利，尽管在民法上没有作出具体规定，没有将其在形式上转化为私权利，但是只要符合上述的要求，就可以确认其具有民事权利的属性，就应当得到民法的保护，使自然人的所有民事利益都能得到民法的保护。这是公权利向私权利转化的一般价值。 四、结论《民法总则》通过第109条规定，將人身自由权和人格尊严从公权利性质转化为私权利，成为民法的人格权，使这两个权利的性质、权利主体和义务主体、权利内容以及权利的保护方法都发生了改变，确定了民法保护人身自由权和人格尊严的法律基础。举一反三，对于宪法和其他法律规定的非民事权利，如果符合权利主体的身份可以转换，能够使义务主体转换为自然人、法人或者非法人组织，权利的内容包含民事利益，并且能够用民法保护方法予以保护的条件，就可以转化为民事权利，进而获得民法的保护。ML 参考文献： [1]胡锦光，韩大元.中国宪法[M].北京：法律出版社，2016：228. 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