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论安全保障义务人相应的补充责任

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内容摘要：补充责任和连带责任或部分连带责任的差别不大，不应高估其意义。《侵权责任法》第37条第2款和第12条针对的都是数人分别实施侵权行为导致同一损害的情形。由此可以解释安全保障义务人“相应的”责任是指其就同一损害只须承担部分赔偿的责任。安全保障义务人承担补充责任，其特点在于第三人须就同一损害承担全部赔偿的责任；其原因在于第三人为故意侵权和《侵权责任法》第26、27条的类推适用，而不在于安全保障义务人的侵权行为具有不作为的性质或第三人的侵权行为具有全部的原因力。有过失的安全保障义务人针对故意侵权的第三人有追偿权。双方针对受害人都只是过失侵权时应适用《侵权责任法》第12条，相互间无追偿权。

关键词：安全保障义务第三人同一损害补充责任

一、问题的提出

数人就同一损害结果承担侵权责任时，以该数人与受害人的外部关系为观察视角，数人承担责任的形态分别有连带责任、补充责任与按份责任。〔1 〕所谓连带责任是指数个侵权人中的每一个人就同一损害结果不分先后顺序地承担完全的赔偿责任（在这里仅讨论赔偿责任），受害人若自一个或数个侵权人获得全部赔偿的，其他侵权人的赔偿责任消灭；补充责任则是指数个侵权人中的每一个人就同一损害结果有先后顺序地承担完全的赔偿责任，受害人若自一个或数个侵权人获得全部赔偿的，其他侵权人的赔偿责任消灭；按份责任则是指数个侵权人中的每一个人仅就同一损害结果承担部分的赔偿责任。上述界定中的“同一损害”无须限定为受害人遭受损害的全部。就受害人所遭受损害的一部分（如《侵权责任法》第36条第2款中所谓的“损害的扩大部分”），若数个侵权行为皆与其有因果关系，亦可构成此处所谓的“同一损害”。

数人侵权补充责任形态的规定主要集中在《侵权责任法》第37条第2款，《侵权责任法》颁布之前，主要集中在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）（法释[2003]20号）第6条第2款。这些规定涉及的即所谓安全保障义务人的补充责任，是为笔者论述的主题。既有关于安全保障义务人补充责任形态的论述主要有三项内容：第一项是有关补充责任的比较法研究，关注的是补充责任的中国特色及其功能和意义；第二项是对安全保障义务性质和内容的阐述；第三项则是对补充责任形态的阐述。〔2 〕联系上述三项内容，下面说明笔者研究的侧重点与问题：

就上述第一项内容来说，笔者首先将在对既有关于补充责任的比较法研究的评析基础上去追问补充责任的中国特色究竟何在的问题，由此亦为从立法论上评判补充责任形态的价值提供些许意见。就上述第二项内容，笔者赞同有学者所作的如下论述：“安全保障义务性质如何、内容怎样，应根据具体案件加以判断，它既可能源于法律的明确规定，也可能来源于合同的约定，或是基于诚实信用原则而产生”。〔3 〕有关安全保障义务的法理基础、性质、内容以及与侵权责任构成要件的关系等，学者在比较法的基础上多有阐述，非笔者关注的对象。〔4 〕就上述第三项内容来说，其通常包括两部分内容，一部分内容是对补充责任形态的操作上的描述，例如：第三人全部赔偿，则补充责任人无须赔偿，第三人赔偿不足或无法赔偿，则补充责任人补充赔偿；另一部分内容则是关于补充责任与连带责任或不真正连带的关系的描述，有的学者主张补充责任属于不真正连带责任，〔5 〕有的学者则主张补充责任不宜称之为不真正连带责任，〔6 〕两种主张都会提出补充责任与连带责任的若干不同点，最主要的不同点是连带责任适用于共同侵权，而补充责任人和第三人并非共同侵权。〔7 〕上述对补充责任形态的阐述明确了补充责任的操作规则及其与共同侵权人连带责任的不同，几无争论，笔者亦不再赘言。至于是否应称补充责任为不真正连带责任，由于此问题更多牵涉语词之争，无甚研究价值，就此更无须添舌。就上述第二、三项内容，笔者将关注既有研究中涉及的与解释论相关的三个问题：一是与《人身损害赔偿解释》第6条第2款相比，《侵权责任法》第37条第2款欠缺有关追偿的规定，那么，《侵权责任法》实施后，安全保障义务人承担责任后是否仍有权向第三人追偿？是否真如某些学者所言：安全保障义务人“是在为自己而非第三人的过错承担责任，当然不应享有追偿权”？〔8 〕二是既然《侵权责任法》第12条就数人分别实施侵权行为规定了按份责任的责任形态，第三人和安全保障义务人的行为相结合造成损害的发生时，为何《侵权责任法》第37条第2款却另作规定，使第三人对外须就全部损害承担责任？是否真如某些学者所言：因为安全保障义务人实施的是不作为侵权，而第三人实施的是作为侵权或直接侵权？〔9 〕三是《人身损害赔偿解释》第6条第2款和《侵权责任法》第37条第2款中皆对补充赔偿责任加以“相应的”限定语，对此该作何理解，依据又是什么。在笔者看来，因为欠缺对《侵权责任法》第12条和第37条第2款的关系的体系观照，或者虽有观照，却未能提出恰当的见解，就上述和数人侵权补充责任的法律适用密切相关的三个解释论上的问题，既有的研究皆未能指出正确的研究方向，须重新研判。笔者将结合对《侵权责任法》第26、27条有关受害人过错规定的分析，以《侵权责任法》第12条和第37条第2款的关系为中心，为上述问题提供以体系和谐为指导的连贯的解释。

二、被低估更被高估的数人侵权补充责任形态的中国特色

以《人身损害赔偿解释》第6条第2款和《侵权责任法》第37条第2款为代表的数人侵权中的补充责任形态，是中国特色的体现。就此中国特色，学者的研究一方面有低估，误以为比较法上关于数个侵权人内部分担顺序的规定和我国的补充责任相似；另一方面有高估，忽视补充责任形态和连带责任形态的基本相似性，无根据地赞美补充责任形态的功能。

先讨论前一方面。数人侵权的补充责任形态之成为中国特色有一体现，即对其进行研究者甚少并认为能找到比较法上的类似规定。不过，也有部分学者不约而同地都将《瑞士债法典》第51条的规定引为有关补充责任（或补充债务）的规定。该条规定分两款，第1款规定：“数人基于不同的法律原因（如非法行为、合同、法律规定）对同一损害承担责任的，准用有关共同致害人之间追偿的规定”；第2款规定：“原则上，首先由因其非法行为造成损害的一方当事人赔偿，最后由无过错也无合同债务而仅依据法律规定承担责任的当事人赔偿。”以此规定为依据，一位学者认为“从范围上看，这一规则涵盖了我国法律实践中扩张到侵权领域的”《人身损害赔偿解释》第6条第2款和《侵权责任法》第37第2款条中的“补充债务实践形态”；〔10 〕另一位学者则认为《瑞士债法典》第51条规定的“对于不真正连带责任适用按照顺位进行赔偿和追偿的做法，为我国侵权法上补充责任的设计提供了启示”。〔11 〕在笔者看来，两位学者犯了一个共同的错误，即误将瑞士法上关于不真正连带债务人内部分摊或追偿顺序的规定和我国侵权责任法上第三人与补充责任人依顺序赔偿的规定相混淆。简单地说，就是混淆瑞士法上的内部追偿的顺序和我国法上外部赔偿的顺序。《瑞士债法典》第51条明确规定其调整的事项是“有关数人之间（内部）求偿的决定”，其第1款所规定的“准用”只是准用有关共同致害人之间的内部求偿的规定——即由法官裁量决定求偿与否以及求偿的额度（《瑞士债法典》第50条第2款）；其第2款中所谓“首先”和“最后”的含义是指在内部求偿关系上承担终局责任的顺序。也就是说，内部关系上“首先”应由“因其非法行为造成损害的一方当事人”承担终局责任，若无这样的人存在，“最后”才可由“无过错也无合同债务而仅依据法律规定承担责任的当事人”承担终局责任。〔12 〕与《瑞士债法典》第51条相比，我国《人身损害赔偿解释》第6条第2款和《侵权责任法》第37条第2款中的补充责任形态是指针对受害人的外部关系上第三人与补充责任人应依顺序进行赔偿，两者差别甚大，不可引为同类。因此，视《瑞士债法典》第51条规定为与我国补充责任形态相类似的规定，低估了我国补充责任形态的中国特色。

另一方面，更普遍地，补充责任形态的中国特色被高估了，主要是高估了它和并无中国特色的连带责任在对当事人利益状态影响上的区别。在笔者看来，补充责任形态和连带责任形态在对当事人利益状态的影响上差别不大，主要是程序性费用的负担上的不同分配。不妨用个设例来观察连带责任形态和补充责任形态的分别。设甲、乙两人应对受害人丙的1万元损害承担连带赔偿责任，或者乙仅就1万元损害承担补充赔偿责任，两种情况下终局责任人皆为甲。〔13 〕不论在连带责任或补充责任形态下，若甲、乙皆欠缺支付能力，则丙最终承受甲、乙支付不能的风险；若仅甲欠缺支付能力，其支付不能的风险最终皆由乙承担；若仅乙欠缺支付能力，则丙可自甲处获得赔偿。就此而言，两种责任形态是不同的。不同之处在于程序性费用的负担。首先，由于终局责任人为甲，〔14 〕因此对甲来说，其利益状态不会因连带责任形态和（乙承担）补充责任的形态的不同而不同。其次，若甲欠缺支付能力，补充责任形态下，丙必然被“折腾”一次，即不得不先向甲请求赔偿和强制执行（由此而负担程序性费用），〔15 〕而由于甲无支付能力，丙最终只能还是向乙请求赔偿；此时，连带责任形态下，丙有可能因选择乙请求赔偿免于此种“折腾”。在甲欠缺支付能力的情形下，不论丙是否免于此种“折腾”，乙的处境不会变化。也就是说，只要甲欠缺支付能力，对乙来说，承担连带责任抑或补充责任，利益状态是相同的，可能被“折腾”的是丙。最后，只有在甲有支付能力的情形下，对乙的利益状态来说，连带责任形态下，乙可能免于负担向甲追偿的程序性费用（当丙直接请求甲赔偿时），而补充责任形态下，乙必然免于负担向甲追偿的程序性费用（因为甲有支付能力，而丙又必须先向甲请求赔偿）。经过上述分析可知，补充责任人须承担终局责任人支付不能的风险。因此，即使将补充责任人的责任设置为连带责任，其利益状态不会有多大的改变。只在终局责任人有支付能力时稍有不同，即补充责任人因无须向终局责任人追偿而免于支出追偿的程序性费用。不过，此种费用即使在连带责任形态下也不是必然会支出的。由于在笔者看来，补充责任形态和连带责任形态对当事人的利益状态的影响并无多大差别，其所发挥的功能与连带责任形态不会有多大不同，因此，学者对补充责任形态种种不恰当的赞美都是高估了此种责任形态的中国特色。〔16 〕

由于忽视补充责任形态和连带责任形态的相同性，既有研究也就常忽视了在笔者看来亟待研究的问题：既然《侵权责任法》第12条就数人分别实施侵权行为规定了按份责任的责任形态，该如何解释第37条第2款使同样分别实施侵权行为的第三人和安全保障义务人对外承担类似连带责任的责任？笔者认为，只有抛开安全保障义务人承担补充责任的特点，紧扣其和连带责任的类似性，才能在和《侵权责任法》第12条比较的基础上恰当地建立有关《侵权责任法》第37条第2款的解释论。下文将对此详细阐述。

三、追偿权问题

《人身损害赔偿解释》第6条第2款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”对此规定，有学者提出质疑并认为：“按照补充责任人仅在未尽到注意义务的范围承担过错责任的逻辑，补充责任人与侵权人承担的是按份责任，相互间不存在追偿的问题。” 〔17 〕也有学者认为安全保障义务人和第三人皆因过错对受害人承担责任，不存在谁承担终局责任的问题，因此，不应该规定安全保障义务人有追偿权。〔18 〕2009年颁布的《侵权责任法》第37条第2款中不知何故未再作安全保障义务人向第三人追偿的规定。对此，有学者只是指出“这导致了解释上的争议”，却未能提出解决的方案和理由；〔19 〕也有学者认为“《侵权责任法》实际上是否定了安全保障义务人对第三人的追偿权”。因为“既然安全保障义务人没有尽到安全保障义务，就说明他有过错，他是在为自己而非第三人的过错承担责任，当然不应享有追偿权”。〔20 〕下文就安全保障义务人的追偿权问题依次阐明。

首先，笔者认为，即使安全保障义务人只承担“相应的”部分赔偿责任，只要其承担的是补充责任，则其不可能与第三人对外承担按份责任，而只能是类似部分连带责任的责任（所谓类似，是指就部分损害对外有顺序的连带负责）。假设受害人损失为1000元，安全保障义务人“相应的”赔偿责任为200元，安全保障义务人和第三人承担按份责任（数个侵权人对外皆只承担部分责任），则意味着第三人对外的赔偿责任为800元，第三人对外也只是承担“相应的”部分责任。此时自可规定安全保障义务人承担责任后，对第三人无追偿权，其理由不妨是上述学者所谓的其非为第三人过错而是为自己过错负责。但是此时若规定安全保障义务人承担补充责任（即受害人必须先向第三人请求赔偿，无果时才能向安全保障义务人请求赔偿），就失去了任何可能的合理依据。因为既然受害人的1000元损失由安全保障义务人和第三人各自对其分摊200元和800元，有何正当理由规定其必须依顺序地请求赔偿？可见，在按份责任下，数个侵权人对外皆只承担部分责任，因此，按份责任和补充责任是不可调和的。安全保障义务人承担的责任不可能既是补充责任，又是按份责任。按份责任意味着第三人对外无须就全部损害的赔偿责任（受害人过失忽略不论），这就意味着剩余部分的损害赔偿自始不可能由受害人从第三人处得到满足，则安全保障义务人就此剩余部分的损害赔偿责任承担后顺位的补充责任的任何理由即不能成立。总之，即使安全保障义务人因自己的过错承担“相应的”部分赔偿责任。因为其责任为补充责任，所以解释论上必须认定第三人对外就全部损害承担赔偿责任。由此，安全保障义务人和第三人对外就前者应承担责任的“相应的”的部分损害构成有（对外清偿）顺序的连带责任。

其次，明了安全保障义务人承担补充责任的前提下，第三人对外须就全部损害承担赔偿责任。接下来，可将第三人对内（和安全保障义务人的内部关系）的责任分为两种情形：第一种，第三人对内亦须就全部损害承担责任，即第三人不享有向安全保障义务人的追偿权；第二种，第三人对内只须就部分损害承担责任，即第三人享有向安全保障义务人的追偿权。先讨论第一种情形，即第三人对内亦须就全部损害承担责任。在此种情形下，如果不将《侵权责任法》第37条第2款解释为安全保障义务人对第三人有追偿权，将意味着鼓励第三人尽可能以隐匿躲藏、转移财产等手段（迫使受害人向安全保障义务人请求赔偿）以逃避责任。因为在安全保障义务人没有追偿权的前提下，只要其向受害人承担了哪怕是“相应的”部分损害的赔偿责任，就该部分损害的赔偿责任，第三人即逃避成功。因此，只从衡平的角度看，也应当认为安全保障义务人有对第三人的追偿权，以抑制第三人逃避责任的动力。既然如此，前述“既然安全保障义务人没有尽到安全保障义务，就说明其有过错，其是在为自己而非第三人的过错承担责任，当然不应享有追偿权”的见解为何会产生呢？在笔者看来，此见解是因未能领会安全保障义务的过错在与受害人的关系上和在与侵权的第三人关系上的不同结构而发生的误解。例如，第三人故意加害于受害人，而安全保障义务人过失未尽到安全保障义务的，安全保障义务人在与受害人的关系上因其有过失自须负责；但是，在与故意侵权的第三人的关系上其虽有过失，但由于第三人为故意侵权，不妨由该第三人承担终局责任，即安全保障义务人对其有追偿权。安全保障义务人为自己的过错对受害人负责只是表明其对外并非承担替代责任而已，以此推论其在内部关系上无追偿权，实属不合理的谬误推论。〔21 〕至于为何笔者会认为第三人故意侵权，而安全保障义务人仅有过失时，第三人应承担终局责任，就此相关问题，后文第四部分将有进一步的说明。再讨论第二种情形，即第三人对内只须就部分损害承担责任。此情形意味着安全保障义务人须承担部分的终局责任，既然如此，若其对外亦只须承担“相应的”部分责任，则其承担责任后自无向第三人追偿的权利。总结上述两种情形可得如下结论：如果安全保障义务人对外只须承担“相应的”部分责任，则其是否对第三人有追偿权取决于第三人对内是否应承担全部的责任，由此也就取决于（对外须承担全部责任的）第三人内部对安全保障义务人是否有追偿权（广义，此处主要是指部分追偿）。

再次，司法解释或立法从来没有规定过内部第三人向安全保障义务人的追偿权，就《人身损害赔偿解释》第6条第2款或《侵权责任法》第37条第2款的解释论来说，亦似乎未见主张第三人有追偿权的学说。在此前提下，应认为安全保障义务人有追偿权。但是，若从解释论上看，不妨认为某些情形下对外承担全部责任的第三人内部对安全保障义务人有追偿权，那么，此类情形下，安全保障义务人若对外只须承担“相应的”部分责任，则在内部对第三人无追偿权。这一解释论上的可能思路，本文第四部分将进一步阐明。

总之，不论是解释论，还是立法论，由于补充责任和按份责任的不能同时成立，只要规定安全保障义务人对外承担的是补充责任，而不是与第三人一起同时对外承担按份责任，则意味着第三人对外须就全部损害承担责任。由此并意味着：若规定（某些情形下）第三人对安全保障义务人无追偿权，则必须认为（某些情形下）安全保障义务人对第三人有追偿权，否则逻辑不通；若规定（某些情形下）安全保障义务人对第三人无追偿权，则必须认为（某些情形下）第三人对安全保障义务人有追偿权，否则逻辑亦不通。〔22 〕

四、第三人为何对外须就全部损害承担责任的问题

在我国《侵权责任法》中，数人侵权的按份责任形态规定于其第12条，而其第37条第2款所规定的是为补充责任的形态。前文关于补充责任与按份责任的对立，其实质就是《侵权责任法》第37条第2款与第12条的对立。不过，前文是以补充责任和按份责任在法律后果上的对立为基础，揭示并解决《侵权责任法》第37条第2款所涉及的追偿权问题。补充责任和按份责任在法律后果上的对立，核心就在于：在补充责任形态下第三人对外须就全部损害承担赔偿责任，而在按份责任形态下数个侵权人皆只须就全部损害承担部分赔偿责任。下文将追问补充责任形态下第三人对外须就全部损害承担赔偿责任的原因，弄清楚这个原因也就弄清楚了补充责任和按份责任在构成要件上对立的所在，从而才能真正弄清楚《侵权责任法》第37条第2款适用的前提。就此而论，第三人为何对外须就全部损害承担责任的问题实为《侵权责任法》第37条第2款的解释论上最为重要的问题。

笔者认为，在第三人侵权且安全保障义务人未尽到其义务时，假使安全保障义务人尽到了义务，损害仍不免发生的，则意味着安全保障义务人的行为和损害之间无因果关系；假使安全保障义务人尽到了义务，部分损害仍不免发生的（换句话说，即损害不会扩大），则意味着安全保障义务人的行为和该部分损害之间无因果关系。此为判断事实因果关系的“如果不”标准的应用。就此而论，《人身损害赔偿解释》第6条第2款规定，第三人侵权时安全保障义务人有过错的，“应当在其能够防止或者制止损害的范围内”承担责任，此为侵权责任的因果关系构成要件的要求，为显明之理，勿须多议。由此可知，在第三人侵权且安全保障义务人未尽到其义务时，若安全保障义务人亦须对受害人承担责任，则意味着损害或部分损害的发生是第三人行为和安全保障义务人行为相结合造成的结果，因此抛开共同侵权不论，两者属于“分别实施侵权行为造成同一损害”，假如安全保障义务人尽到义务，则全部损害即不会发生，那么，“同一损害”为全部损害；假如安全保障义务人尽到义务，则部分损害即不会发生，那么，“同一损害”为该部分损害。既然如此，第三人和安全保障义务人原本可依据《侵权责任法》第12条就“同一损害”承担按份责任，为何《侵权责任法》第37条第2款却规定了第三人对外须承担全部损害赔偿的责任？〔23 〕并未有任何学者直面此《侵权责任法》第37条第2款的解释论中最为重要的问题。部分学者注意到了《侵权责任法》第12条和第37条第2款的关系，虽未直面上述问题，但不妨从其关于两者关系的描述中得到些端倪。例如，有学者认为：《侵权责任法》第12条所谓“行为”，“仅指‘积极行为，（‘作为），而不包括‘消极行为（‘不作为）”，而第37条第2款中的“未尽安全保障义务的行为”属于不作为，因此，不在第12条的调整范围之列；〔24 〕也有学者认为：“在不作为侵权人与直接侵权人同时存在的时候，此时，不应当适用《侵权责任法》第12条的规定。” 〔25 〕从上述见解可间接探知其意味是：由于安全保障义务人的侵权行为是不作为，而第三人的侵权行为是作为，当数人分别实施的作为的行为与不作为的行为造成同一损害时，实施作为行为的人应就全部损害承担责任，因此，不适用《侵权责任法》中按份责任的规定，而是应适用《侵权责任法》第37条第2款等其他规定。另外，数人分别实施的皆属作为的行为而造成同一损害时，仍可适用《侵权责任法》第12条，这意味着真正导致《侵权责任法》第12条不能适用的是安全保障义务人实施的行为所具有的不作为的性质。笔者认为，此种见解忽视了从第三人行为的性质入手去理解《侵权责任法》第37条第2款的法律适用及其与《侵权责任法》第12条的关系。如此忽视亦是我国学者就《侵权责任法》第37条第2款以及之前的《人身损害赔偿解释》第6条第2款的解释论上普遍失误之所在。下文就此作进一步说明。

首先，若无作为义务，不作为不构成侵权，自无可议；若存在作为义务，不作为应与作为同等对待，单纯因某侵权人的行为属不作为而造成法律适用上的差别，缺乏合理的根据。消极不作为区别于积极作为，是因为“法律须禁止因积极行为而侵害他人，但原则上不能强迫应帮助他人，而使危难相济的善行成为法律上的义务”。〔26 〕一旦法律上的作为义务成立，则侵权人的不作为所具有的（被法律评价的）危害性或可非难性须结合具体案情作具体考察，并不能一概而论地单纯因某行为的不作为性质而将其与其他作为性质的行为区别对待。因此，即使安全保障义务人“未尽安全保障义务”的行为皆为不作为，使得《侵权责任法》第12条不能适用的理由亦不应当单纯是其行为的不作为性质。更何况具有作为义务的人构成侵权并不一定实施的都是不作为的行为。例如，父母有保护孩子的作为义务，父母因过错不给孩子喂食（不作为），自然未尽保护义务；父母因过错给孩子喂了有毒的食物（作为），也是未尽保护义务。另外，由于安全保障义务人的不作为行为与第三人的作为行为相结合导致损害发生时，安全保障义务人的不作为的行为通常只是一种间接侵害的行为，而第三人的作为行为是直接侵害的行为。因此，有学者认为：“补充责任人只是为损害的发生提供了消极的条件，直接侵害行为具有全部的原因力，直接责任人承担全部的最终责任。” 〔27 〕在笔者看来，认为直接侵害行为和间接侵害行为结合导致损害发生时，直接侵害行为对结果的发生具有全部的原因力，此种见解盲目武断地运用“原因力”概念去解释问题，其实质是用“倒推”的手法回避了问题。所谓“倒推”是指这样的推理：第三人须终局承担全部责任（意味着此种见解赞成安全保障义务人对第三人的追偿权），由此可推出第三人对结果的发生具有全部的原因力。除了这种“倒推”的依据外，此种见解的主张者不可能提供任何合理的关于直接侵害行为具有全部原因力的理由。因为既然安全保障义务人为损害的发生提供了条件（哪怕是消极的条件），在认定安全保障义务人构成侵权的前提下，又如何能认为第三人所实施的直接侵害行为具有全部的原因力？如果在侵权法中须区分直接侵害与间接侵害，那么也只是意味着间接侵害行为的违法性不能像直接侵害行为的违法性那样径直从侵害结果的发生而推定，而应以间接侵害行为人违反了诸如安全保障义务等为依据。〔28 〕对于间接侵害行为，问题及难题在于安全保障义务及其强度的认定。一旦认定行为人违反了安全保障义务，那么，其间接侵害行为就可与直接侵害行为一样被同等评价（为不法行为），至于其对损害结果的发生所发挥作用的大小以及危害性的程度等，即使通常比直接侵害行为要弱一些，但也不可一概而论，更不应武断地无限定地认为“直接侵害行为具有全部的原因力”。

其次，使《侵权责任法》第12条不能适用的理由应当着眼于第三人行为的性质。在笔者看来，从体系和谐的角度言，结合对《侵权责任法》第26、27条规定的分析，较妥当的解释论上的见解是：当第三人行为具有“故意”的性质时，《侵权责任法》第37条第2款（而不是第12条）才可适用。下面就此作详细的说明。如前文所述，《侵权责任法》第37条第2款规定安全保障义务人对外承担的是补充责任，这意味着第三人对外须就全部损害承担责任（而不是部分赔偿责任）。因此，一定是第三人的行为具有某些特征使得适用《侵权责任法》第12条让其对受害人只承担部分责任在价值判断上有所不妥，因而有必要适用《侵权责任法》第37条第2款使其对外就全部损害承担责任。在笔者看来，以“故意”作为这样的特征，与正义无违，能致事理之平。例如，在与安全保障义务有关的较为著名的案件“吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案” 〔29 〕中，第三人实施抢劫行为并故意致受害人死亡，安全保障义务人未能尽到安全保障义务。若安全保障义务人即使尽到义务，受害人死亡结果仍不免发生的，则其行为和受害人死亡结果之间无因果关系，只有第三人的行为和死亡结果之间有因果关系。因此，第三人自然应就死亡结果造成的全部损害承担责任；但是若安全保障义务人尽到义务，受害人死亡结果可免于发生的，则安全保障义务人的行为和受害人死亡结果之间有因果关系，因此，其和第三人属于“分别实施侵权行为造成同一损害”，若依《侵权责任法》第12条，两者承担按份责任，故意致受害人死亡的第三人对受害人无需承担全部责任，有违正义。从这个视角出发，《侵权责任法》第37条第2款的解释论应以其与第12条的关系为立足点，当第三人故意致损害结果的发生时，不适用《侵权责任法》第12条，而是适用《侵权责任法》第37条第2款——即安全保障义务人承担相应的补充责任，第三人须对外就全部损害承担责任，以维护正义。若故意造成损害，应就损害结果承担全部的责任，这一观念可从我国侵权责任法的其他规定中探得踪迹，并非无端假设。例如，《侵权责任法》第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”若一人故意于深夜躺倒于路中间以求自伤，一电动车驾驶人车速过快，避让不及而将其撞伤。假如电动车车速未过快，此次事故可以避免，也就是说，电动车驾驶人的行为和损害结果之间有因果关系。同时假如没有受害人躺倒于路中间以求自伤的行为，损害结果也不会发生。也就是说，受害人的行为和损害结果之间也有因果关系。虽然损害结果的发生是由于加害人和受害人行为相结合而造成，但是，由于受害人为故意造成损害，依《侵权责任法》第27条的规定，有过失的电动车驾驶人不承担责任。〔30 〕若驾驶人亦为故意造成损害，在笔者看来，由于双方皆为故意造成损害，不应适用《侵权责任法》第27条，应适用第26条过错相抵的规定，减轻而不是免除驾驶人的责任。再比如，《人身损害赔偿解释》第2条第1款第2句规定：“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”可是这样的内容在《侵权责任法》第26条关于过错相抵的规定中并未出现，第26条仅规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”在笔者看来，在第27条规定了受害人故意造成损害的发生时免除（过失）侵权人的责任的前提下，没有任何理由对侵权人优待，也应当认为侵权人故意造成损害的发生时免除仅因过失造成损害发生的受害人的责任，即不减轻侵权人的赔偿责任。况且这样做，也符合公平和公共政策的要求。〔31 〕例如，一人因醉酒于深夜躺倒于路中间，一电动车驾驶人故意从其手上骑过，致其手部受伤，电动车的驾驶人赔偿责任不应减轻。由此再进一步即可认为，当侵权人故意导致损害结果的发生时，第三人的过失行为亦不可被作为抗辩事由援引以减轻其责任，即不能适用《侵权责任法》第12条。例如，接着前例，若第三人有照顾醉酒之人的义务，但疏于照顾以致其于深夜躺倒于路中间，对于故意造成损害的电动车驾驶人来说，其不可援引《侵权责任法》第12条主张其与第三人分别实施侵权行为造成同一损害以承担按份责任，因为如此即意味着其对受害人的赔偿责任被减轻，不合事理之平。对于故意造成损害的侵权人来说，如果受害人的过失不能减轻其责任，亦无正当的理由认为其他侵权人的过失可使其责任减轻。

再次，如果前述见解可得支持，即一人故意导致损害结果，而另一人分别实施的过失行为也导致同一损害结果时，对于故意侵权人来说，《侵权责任法》第12条不应适用，那么，不妨将《侵权责任法》第37条第2款的规定解释为对第12条的修正，其所适用的正是第三人故意侵权而安全保障义务人因过失而未尽安全保障义务的情形，在此情形下，第三人对外就全部损害承担责任，不因安全保障义务人的过失而减轻责任。如此，则《侵权责任法》第12条和第37条第2款在法律适用上的分界标准既不应当是作为与不作为，也不应当是直接侵害与间接侵害，而应当是故意与过失。〔32 〕以第三人侵权所具有的故意致害的特征来决定第三人应对受害人承担全部损害的赔偿责任而不是按份责任下的部分责任，此种做法自比较法上看亦有根据。欧洲法上就数人分别实施侵权行为造成同一损害的情形实行连带责任的规定，第三人侵权不论其为故意或过失，须对受害人就全部损害承担责任，因此，欧洲法上并无类似我国《侵权责任法》第12条的规定，不在借鉴范围。〔33 〕可借鉴的是对数人分别实施侵权造成同一损害实行按份责任的美国部分州的做法。例如，美国佛罗里达州立法虽然规定了数人侵权的按份责任，但同时明确规定按份责任不适用于针对故意侵权的诉讼。〔34 〕不允许对故意侵权人和过失侵权人的过错进行比较以至于故意侵权人仅承担部分责任，这种做法是美国大部分州的做法，其中理由之一是：故意侵权和过失侵权相比，是种类的不同，而非程度的不同，不适宜进行比较。〔35 〕故意侵权所具有的道德上的可非难性使得法院不愿（通过对故意侵权人实行按份责任）冲淡社会对故意侵权的责难。〔36 〕

最后，依笔者上述见解，从其与《侵权责任法》第12条的关系出发，应认为《侵权责任法》第37条第2款仅适用于第三人故意侵权的情形，若第三人为过失侵权（假定安全保障义务人亦为过失侵权），则应适用《侵权责任法》第12条。但是，司法实践中却有不少有关安全保障义务的案件的判决认定过失侵权的第三人应对受害人就全部损害承担责任，就此应如何对待，必须进一步研究。试举一例说明。例如，在“王某诉某动物园违反安全保障义务责任纠纷案”中，〔37 〕原告在一动物园因游客众多拥挤而站立不稳并被作为隔离栏的绳索绊倒，法院适用了《侵权责任法》第37条，并认为：本案中，原告摔倒的直接原因系因事发时人多拥挤，受案外人的不当身体接触致身体失去平衡，故与原告发生不当身体接触的案外第三人应当对原告的损害后果承担全部的侵权损害赔偿责任。被告在明知事发当日系节假日、人多拥挤的情况下，一是未能适时作出游园提示，二是未能在人多拥挤的黑叶猴笼舍前安排专门的工作人员进行秩序维持及疏导，三是选用存有安全隐患的绳索作为隔离栏却未设置警示标志，故对本次事故的发生亦存有一定的过错。原告因无法知晓案外第三人的身份信息而放弃在本案中对其侵权责任的主张，但不能因此而将案外第三人的责任转嫁于被告承担。因此，综合本案具体情况，法院酌定被告对原告合理损失承担40%的补充赔偿责任。

就此案而言，在《侵权责任法》第12条就数人分别实施侵权造成同一损害应承担按份责任的前提下，并无合适的理由认为第三人应就全部损害承担责任。法官的思路可能是：既然动物园属于违反安全保障义务，那么自然应适用《侵权责任法》第37条（第2款），而一旦适用第37条第2款，必须认定第三人对受害人就全部损害承担责任，否则无法对应第37条第2款对安全保障义务人承担补充责任的明确规定。于此，笔者认为，折中的解决办法是：在第三人过失和安全保障义务人的过失相结合造成同一损害的情形下，仍不适用《侵权责任法》第12条，而是适用《侵权责任法》第37条，由第三人对受害人就全部损害承担赔偿责任，安全保障义务人承担相应的部分补充赔偿责任，并且应当认定：就此情形，安全保障义务人对第三人无追偿权，而第三人若赔偿了受害人的全部损害，可向安全保障义务人追偿，请求其分担相应份额的责任。就此案而言，即意味着被告动物园就其承担的40%的补充赔偿责任无权向第三人追偿。如此折中的解决办法或解释论并未超出《侵权责任法》第37条第2款的可能文义范围。因为与《人身损害赔偿解释》第6条第2款不同，该款并未规定安全保障义务人的追偿权。

综上所述，假定安全保障义务人过失违反安全保障义务，笔者更赞同的做法是：若第三人为故意侵权，应适用《侵权责任法》第37条第2款，第三人对受害人就全部损害承担赔偿责任，安全保障义务人承担相应的补充赔偿责任，安全保障义务人承担责任后对第三人有追偿权；若第三人为过失侵权，应适用《侵权责任法》第12条，安全保障义务人与第三人对外承担按份责任，内部无追偿权。若须基本维持实践中的既有做法，笔者则支持如下处理：若第三人为故意侵权，处理同上；若第三人为过失侵权，仍适用《侵权责任法》第37条第2款，但安全保障义务人无追偿权，第三人对受害人承担了全部损害的赔偿责任后，对安全保障义务人有追偿权，请求其分担相应份额的责任。至于为何《侵权责任法》第37条第2款中“相应的”补充责任是部分赔偿责任等问题，下文继续阐明。

五、“相应的”补充责任及其与追偿权的关系问题

明了《侵权责任法》第37条第2款具有在数个侵权中存在故意侵权的情形下修正《侵权责任法》第12条的功能，就能较清晰地理解其中“相应的补充责任”的含义及其缘由。假设安全保障义务人只是过失违反安全保障义务，且其违反安全保障义务的行为（包括但不限于不作为）和第三人的侵权行为相结合导致受害人损害或损害的扩大时，即使没有《侵权责任法》第37条第2款的规定，依据《侵权责任法》第12条的规定，安全保障义务人无须就损害或扩大的损害的全部承担赔偿责任。若适用《侵权责任法》第37条第2款，安全保障义务人的责任并未被加重，仍只是就损害或扩大的损害的部分承担赔偿责任。因此，从维护《侵权责任法》第37条第2款与第12条之间的体系和谐的角度看，《侵权责任法》第37条第2款中“相应的”含义应指对受害人的部分的损害赔偿责任。当安全保障义务人未尽义务致使损害发生时，为该损害的部分赔偿责任；当安全保障义务人未尽义务致使损害扩大时，该损害的扩大部分为第三人和安全保障义务人所造成的同一损害，参照《侵权责任法》第12条的法理，所谓“相应的”补充责任应指损害扩大额的部分赔偿责任。但是，如果安全保障义务人为故意侵权时，不应适用《侵权责任法》第12条。因为其承担部分责任的依据丧失；也不应适用《侵权责任法》第37条第2款。因为即使可将第37条第2款中“相应的”含义扩张至涵盖就全部损害的赔偿责任的情形（即“相应的”份额为100%），伦理上也很难接受故意导致损害的人承担补充责任。〔38 〕

在补充责任情形下，对外仅安全保障义务人承担“相应的”赔偿责任（即部分责任），第三人对外仍须就全部损害（或全部的损害扩大额）承担责任。如果安全保障义务人和第三人对外都只是承担“相应的”部分赔偿责任，则如前所述，安全保障义务人承担补充责任的合理依据即会丧失。这反映的是补充责任和按份责任在法律后果上的对立。此时，按份责任是指安全保障义务人和第三人皆只承担部分责任。若仅安全保障义务人对外承担部分责任（即所谓的“相应的”责任），那么，此种“相应的补充责任”和按份责任形态在法律后果上也有可沟通之处。因为，仅就此“相应的补充责任”人来说，其所承担的责任份额与按份责任形态下并无不同，对其适用《侵权责任法》第37条第2款，与适用第12条相比，增加的只是该责任人对外的责任顺位（后顺位）。

最后尚须解释的问题是：既然依前文所述，从《侵权责任法》第27条的规定以及第26条的解释论中可以得出如下结论，即当侵权人和受害人一方为故意造成损害，另一方为过失造成损害时，过失一方不就损害的发生承担责任，那么，为何在数人侵权中安全保障义务人为过失侵权而第三人为故意侵权时，安全保障义务人仍须就受害人的损害承担“相应的”部分赔偿责任？笔者给出的答案是：此时，仅有过失的安全保障义务人不就损害的发生承担责任体现在终局责任中，即安全保障义务人对故意侵权的第三人有追偿权。当受害人请求安全保障义务人承担责任时，并非一方故意另一方过失的结构，此种结构只有在安全保障义务人和故意侵权的第三人的内部求偿关系中才体现出来。就现行法律的适用而言，因为《侵权责任法》第37条第2款对安全保障义务人和第三人之间的求偿关系并未作出规定，笔者认为，仅有过失的安全保障义务人对外承担责任后在内部关系中可类推适用《侵权责任法》第26、27条有关过失相抵之规定向实施故意侵权的第三人行使追偿权。〔39 〕

六、结语

笔者着眼于《侵权责任法》第12条所规定的数人侵权的按份责任形态与第37条第2款所规定的数人侵权的补充责任形态的关系，就《侵权责任法》第37条第2款有关安全保障义务人补充责任之规定的解释论中若干重要问题，提出了以下见解：（1）由于按份责任和补充责任形态在法律后果上的对立，以安全保障义务人就自己的过错负责为由否定其对第三人有追偿权的见解是不妥当的；（2）从探讨按份责任和补充责任在构成要件上的对立入手，并结合对《侵权责任法》第26、27条规定的分析和参照，笔者认为，《侵权责任法》第37条第2款应仅适用于第三人故意侵权的场合，既有的将其适用场合或理由定位于安全保障义务人属不作为侵权或间接侵害而第三人属作为侵权或直接侵害的见解是不妥当的；（3）“相应的”补充责任反映了《侵权责任法》第37条第2款的补充责任形态和《侵权责任法》第12条的按份责任形态的可沟通之处，其实质是在对外（对受害人）的责任份额上仅对数个侵权人（安全保障义务人与第三人）中之一人（安全保障义务人）实行按份责任。所谓“相应的”补充责任是指安全保障义务人就和其过失违反义务的行为有因果关系的损害或损害的扩大额承担部分赔偿责任。安全保障义务人承担责任后可类推适用《侵权责任法》第26条和第27条的规定向故意侵权的第三人行使追偿权。

就第三人和安全保障义务人皆为过失侵权的情形，笔者主张应适用《侵权责任法》第12条。但是，为维护司法实践的连续性，笔者亦能接受折中的处理，即就此情形仍适用《侵权责任法》第37条第2款，但从与《侵权责任法》第12条相比较的体系和谐的角度言，此时安全保障义务人应就部分损害承担终局的赔偿责任，因此，第三人赔偿了受害人的全部损害后，有权向安全保障义务人行使追偿权，请求其分担“相应的”部分责任。

另外，笔者认为，由于既有关于安全保障义务人补充责任的比较法研究中的某些谬误，该补充责任的形态的中国特色被低估了。但笔者同时认为，由于在对受害人的关系上补充责任和连带责任的类似性，其中国特色更被严重高估了，种种关于安全保障义务人补充责任形态的溢美之词在笔者看来都难以证立。从立法论上看，在对受害人的关系上取消此种补充责任形态，改为连带责任（若一侵权人仅就损害的部分额度承担连带责任，对其可称之为“相应的”连带责任），从而放弃此中国特色，恐亦无大碍。最后，顺便指出，倘使将《侵权责任法》第37条第2款改为“……管理人或者组织者未尽到安全保障义务人的，承担相应的连带责任”，笔者前述解释论上的结论也几乎都是可以成立的，根源即在于：相应的补充责任和相应的连带责任其实质是类似的，责任顺位上的差别只是枝节而已。

〔1〕由于本文对责任形态的划分是以受害人和侵权人的外部关系为视角，因此，未将不真正连带责任作为单独的一个形态，由此亦无须涉及关于连带责任和不真正连带责任的诸多无益争论。

〔2〕由于下文会在相关处提示既有研究文献的出处，为节省篇幅起见，此处略过对该出处的说明。

〔3〕程啸：《侵权责任法》，法律出版社2012年版，第347页。

〔4〕关于安全保障义务的论述，参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3期。

〔5〕可参见杨立新：《论侵权责任的补充责任》，《法律适用》2003年第6期。

〔6〕可参见张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，《法学杂志》2010年第6期。

〔7〕可参见前引〔5〕，杨立新文。

〔8〕参见前引〔3〕，程啸书，第347页。

〔9〕参见梁慧星：《共同危险行为与原因竞合——〈侵权责任法〉第10条、第12条解读》，《法学论坛》2010年第2期。

〔10〕参见李中原：《论民法上的补充债务》，《法学》2010年第3期。本文关于《瑞士债法典》第51条的译文引自该文（第86页），稍作改动。

〔11〕可参见王竹：《补充责任在〈侵权责任法〉上的确立与扩展适用——兼评〈侵权责任法草案（二审稿）〉第14条及相关条文》，《法学》2009年第9期。

〔12〕Von Tuhr/Peter， Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts， Band 1， 3. Auflage， Zürich， 1979， S.464ff. 该书于第468页注释〔19〕中指出《瑞士债法典》第51条第2款用词不合日常惯例：“第51条第2款的原文似乎不合乎日常生活中的语言惯用法。一项债务可在求偿关系中最终由某个债务人（清偿而）消灭，就此，人们习惯说他‘最后负责；然而，该款条文却称这种结果为‘首先负责。”在本文看来，或许这正是我国学者对该款内容发生误解的原因之一。

〔13〕此处设例是全额补充责任形态，部分额度的补充责任形态其逻辑结构并无不同。比如，若情形是乙仅须就1万元损害中的4000元损害额度承担补充责任，说明甲单独应就6000元损害额度负责，那么重新设例时，将此6000元撇开，就剩余的4000元额度的损害，甲、乙两人或者承担连带责任，或者乙仅承担补充责任。

〔14〕为论述方便起见，此处假定终局责任人为甲。即使终局责任人为甲和乙（甲乙内部各承担一部分责任），下文分析的结论（即连带责任和补充责任，两种责任形态实无不同，不同之处在于程序性费用的负担）亦不会发生改变。

〔15〕此费用的大小和补充责任形态下对受害人向补充责任人请求赔偿时前提条件设置的松紧度有关。设例中假定的前提条件是受害人丙必须在得不到第三人甲的赔偿且强制执行无果时才可向补充责任人乙请求赔偿。前提条件对受害人设置得越松，则补充责任形态和连带责任形态的差别越小。

〔16〕例如，有学者认为“作为多数人债务的一种非典型形式”，补充责任形态“发挥着日益显著的作用”，可参见前引〔10〕，李中原文；也有学者认为补充责任形态的制度优势包括“实现了对侵权责任扩张的限制与当事人利益的平衡”，可参见前引〔11〕，王竹文。还有学者认为补充责任形态“解决了连带责任和按份责任的适用困境”，“有利于发挥法律促进社会和谐的功能”，可参见前引〔6〕，张新宝文。在笔者看来，诸如此类的对补充责任形态的溢美之词都是难以得到证据支持的。

〔17〕代晨：《论侵权补充责任之重构》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第42卷），法律出版社2009年版，第265页。

〔18〕可参见杨垠红：《安全保障义务人补充责任之检讨》，《法治论丛》2008年第2期，第58页。

〔19〕参见王利明、周友军、高圣平：《侵权责任法疑难问题研究》，中国法制出版社2012年版，第338页。

〔20〕可参见前引〔3〕，程啸书，第347页。

〔21〕在此不妨另举一简明的例子加以说明。例如，保管人保管不善（有过错）致使所保管的标的物被第三人盗窃得手并最终灭失，保管人因自己的过错对外（向寄存人）承担损害赔偿责任，但不妨对内（向盗窃的第三人）进行追偿。寄存人可以向保管人主张其保管不善而要求赔偿，但保管人向盗窃的第三人追偿时，后者显然不能向保管人主张其保管不善而要求减少被追偿的份额。简单地说，就是保管人的保管不善在与寄存人的外部关系中构成过错，但在与盗窃的第三人的内部关系中不构成过错。此种情况，不妨称之为过错的相对性结构。这意味着评价过错（之有无或所引起的责任）须注意在谁和谁的关系结构中评价。

〔22〕立法论上有反对安全保障义务人有追偿权的观点，并认为安全保障义务人对外应承担按份责任，而非补充任，如可参见前引〔18〕，杨垠红文。此种在按份责任的前提下主张安全保障义务人无追偿权的观点自无逻辑问题；也有学者主张第三人对外责任“承担的数额超过其应承担份额的，有权向补充责任人追偿”，并同时认为安全保障义务人在某些情形下对第三人无追偿权，如可参见前引〔17〕，代晨文。此种观点在认可某些情形安全保障义务人无追偿权的同时，认可第三人对安全保障义务人的追偿权，亦能说得通；惟有学者认为《侵权责任法》应当规定补充责任人对第三人“就其过错行为产生的直接损害部分不享有追偿权”，却未见其主张《侵权责任法》应当规定（某些情形下）第三人对安全保障义务人的追偿权，可参见前引〔5〕，杨立新文。此种见解逻辑不太通顺。

〔23〕如前所述，若第三人对外无须承担全部损害的赔偿责任，即无规定安全保障义务人承担补充责任的任何理由，径直适用《侵权责任法》第12条即可，由此并可知，《侵权责任法》第37条第2款适用的前提是第三人对外须就全部损害承担赔偿责任。

〔24〕可参见前引〔9〕，梁慧星文。

〔25〕周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第197页。

〔26〕王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第90页。

〔27〕王竹：《侵权责任法疑难问题研究》，中国人民大学出版社2012年版，第182—183页。

〔28〕参见张金海：《侵权行为违法性研究》，法律出版社2012年版，第145页。

〔29〕《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第12期。

〔30〕有观点认为，只有在加害人无过错时才可适用《侵权责任法》第27条，参见前引〔3〕，程啸书，第227页。在本文看来，如此理解并不妥当，它使《侵权责任法》第27条之规定就一般侵权行为无存在之必要，因为若加害人无过错，不论受害人为故意还是过失造成损害，加害人自不必负责。不过，就第27条之解释适用，某些情形下，亦应有所限制。在受害人故意时，若加害人具有防止其故意造成自身损害的义务，或者加害人对受害人故意行为之发生具有过错，则加害人过错违反义务时不可免除责任。比如监狱管理者有防止重罪犯人自杀之义务，若有过错，就犯人的自杀不可完全免责。参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第190页。另外，本文所述加害人和受害人同为故意的情形，亦应构成限制。

〔31〕参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第191页。英美普通法传统上采用助成过失规则，即受害人对损害发生有过失时得不到赔偿（而不是赔偿额减少），此规则显然不利于受害人。但是即便如此，该规则对于侵权人实施故意侵权的情形也并不适用。参见William L. Prosser， Comparative Negligence， 41 California Law Review， 1953， p.5。

〔32〕已有一位学者虽未详细论证，但明确提出了上述分界标准，可参见郭明瑞：《补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权》，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。有学者虽主张故意侵权“具有独特而不可替代的意义”，但并未就此认识到故意侵权对《侵权责任法》第12条和第37条第2款之解释论上的影响，可参见叶名怡：《侵权法上故意与过失的区分及其意义》，《法律科学》2010年第4期。

〔33〕关于《侵权责任法》第12条（至少与欧洲法相比）是为中国特色之体现，可参见孙维飞：《单独侵权视角下的共同侵权制度探析》，《华东政法大学学报》2010年第3期。

〔34〕Fla. Stat Ann. § 768.81（4）， http：//www.leg.state.fl.us/Statutes/index.cfm？App_mode=Display_Statute&Search_String=&URL=0700- 0799/0768/Sections/0768.81.html， 2012年12月28日。

〔35〕See Ellen M. Bublick， the End Game of Tort Reform： Comparative Apportionment and Intentional Torts， 78 Notre Dame Law Review， 2003， pp.372—376.

〔36〕See Reginald R. White， III， Comment， Comparative Responsibility Sometimes： The Louisiana Approach to Comparative Apportionment and Intentional Torts， 70 Tulane Law Review， 1996， p.1520.

〔37〕（2012）长民一（民）初字第12号，载北大法宝www.pkulaw.cn，2014年1月10日。

〔38〕安全保障义务人故意侵权在现实案例中虽少见，但法律适用上如何处理颇费思量。笔者就此问题尚不能提出成熟之见解，提出尝试性的见解如下：此时，当第三人亦为故意侵权（且未与安全保障义务人构成共同侵权）时，不妨类推适用《侵权责任法》第11条，由安全保障义务人和第三人对外承担连带责任；当第三人为过失侵权时，可同时类推适用《侵权责任法》第11条和第12条，安全保障义务人对受害人承担全部损害的赔偿责任，第三人对受害人承担部分损害的赔偿责任，第三人承担责任后，对安全保障义务人有追偿权。以上尝试性见解的关键在于对《侵权责任法》第11条之类推适用。当一侵权人故意导致损害之发生（仅有意识地为某行为尚不构成此处之故意导致损害之发生）时，其通常有追求损害发生之意愿，因此，虽然客观上该侵权人的行为与其他侵权人的行为相结合导致损害之发生，但不妨将此种追求损害发生之意愿评价为“单独足以”导致损害发生之情形。以此故意侵权人的主观意愿上的“单独足以”为依据，类推适用原本仅应适用于客观上“单独足以”情形的《侵权责任法》第11条。

〔39〕有关内部求偿关系可类推适用过失相抵相关规定的正当性，参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第56—70页。

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