| 标题 | 我国知识产权侵权损害赔偿计算标准新设计 |
| 范文 | 曹新明 摘 要：我国现行知识产权各单行法规定的侵权损害赔偿数额计算标准主要有实际损失、非法获利、许可使用费的合理倍数以及法定赔偿四项。除此之外，全国各级人民法院在审判实践中用以确定损害赔偿数额的还有约定赔偿、酌定赔偿、综合赔偿（或称裁量性赔偿）等计算标准。通过判例样本采集与统计分析，在知识产权侵权纠纷审判实践中，我国人民法院适用法定赔偿标准确定损害赔偿数额的比率非常高，超过了判例样本总数的90%。这种做法导致了知识产权侵权损害赔偿数额严重偏低的后果，引起了各界人士的诟病。为加强知识产权保护，应修改完善我国知识产权侵权损害赔偿数额计算标准，以增加计算标准、提升损害赔偿额度，促进创新驱动发展。 关键词：知识产权;损害赔偿;计算标准;新标准设计 中图分类号：DF523 文献标志码：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.09 一、引言 2018年4月10日，在博鳌亚洲论坛开幕式上，中国国家主席习近平发表重要讲话，特别强调“加强知识产权保护，加大执法力度，把违法成本显著提上去，把法律威慑作用充分发挥出来。” [1]实现“把违法成本显著提上去”的目标，可以通过降低维权成本方式，也可以通过提高侵权损害赔偿数额的方式。但后者效果也许会更好。要提高侵权损害赔偿数额，首先需要重新设计侵权损害赔偿计算标准，以增加新的计算标准，同时调整 现行法律规定计算标准的适用顺序。本文所指的知识产权侵权损害赔偿数额计算标准，就是我国现行知识产权各单行法关于确定侵权损害赔偿数额计算标准的规定。例如，我国现行《著作权法》第49条规定的损害赔偿数额计算标准有：权利人因遭受侵权所受到的实际损失（即：实际损失），或者侵权人因实施侵权所获得的利益（即：侵权获利），以及法定赔偿。除此之外，全國各级人民法院在审理知识产权侵权纠纷时根据具体案件 需要还适用了其他计算标准。为了把侵权人的违法成本提上去，笔者建议应当重新设计知识产权侵权损害赔偿数额计算标准，然后在审理侵权纠纷时更好地适用合理的计算标准作出判决，最终起到加强知识产权保护的效果。 为了充分掌握我国各级各类法院审理知识产权侵权纠纷时适用损害赔偿数额计算标准的情形，笔者特意采集了2011-2016年间的知识产权判例样本9057份，其中著作权判例样本5361份，专利权判例样本2115份，商标权判例样本数1206份，反不正当竞争等判例样本375份。这些判例样本来自全国四级人民法院（基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院），包括普通法院和北上广知识产权专门法院 2014年6月6日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第三次会议，审议通过《关于设立知识产权法院的方案》。2014年8月31日，十二届全国人大常委会第十次会议审议通过《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，为我国在北京、上海和广州三个地区设立知识产权专门法院提供了法律依据。此后，2014年11月6日北京知识产权法院正式挂牌成立。（参见：北京知识产权法院简介[EB/OL].[2018-08-26].http：//bjzcfy.chinacourt.org/article/detail/2018/04/id/3264413.sht.）2014年12月16日广州知识产权法院正式挂牌。（参见：百度百科词条.广州知识产权法院[EB/OL].[2018-08-26].https：//baike.baidu.com/item.）2014年12月28日上海知识产权法院正式挂牌。（参见：百度百科词条.上海知识产权法院.[EB/OL].[2018-08-26].https：//baike.baidu.com/item.）至此，我国三个知识产权专门法院全部挂牌成立，管辖相关区域范围内的有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密等专业技术性较强的第一审知识产权民事和行政案件。。其中以中级人民法院的判例样本居多，占样本总数的65.8%。通过对这六年间的判例适用损害赔偿数额计算标准的情况进行统计分析，获得了相应的数据。本文以此数据为基础，针对性地提出修改建议，使之得以完善。 二、我国知识产权侵权损害赔偿数额计算标准的种类及其适用情况统计分析 关于知识产权侵权损害赔偿数额计算标准，根据我国现行《著作权法》《专利法》《商标法》以及《反不正当竞争法》规定以及人民法院的审判实践，总共可以概括为七种类型。 （一）实际损失 我国现行知识产权各单行法 我国目前已有的知识产权单行法主要有：1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第一次修正，根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正，根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第三次修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称为《商标法》）;1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，根据1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第一次修正，根据2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第二次修正;根据2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正的《专利法》（以下简称为《专利法》）;1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第一次修正，根据2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》第二次修正的《中华人民共和国著作权法》（以下简称为《著作权法》）以及1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称为《反不正当竞争法》）。分别将“权利人的实际损失”作为计算侵权人承担损害赔偿数额的首要标准，但各单行法的具体规定略有不同。 1.《著作权法》（2010年）第49条将“权利人的实际损失”作为侵权人承担损害赔偿数额计算的第一序位标准 《中华人民共和国著作权法》（2010年）第49条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。”。为了便于在具体侵权纠纷中适用该项计算标准，2002年10月12日，最高人民法院颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《著作权司法解释（2002）》）第24条使之明晰化，即“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”《著作权司法解释（2002）》包括以下几个方面的内容：（1）因侵权人所实施的侵权行为造成权利人作品或者相关权利客体的复制品发行量减少或者复制品销售量减少而产生的实际损失;（2）权利人因遭受侵权导致发行量减少但具体数量难以确定的，则按照侵权人侵权制作的复制品市场销售量确定。除了上述两种计算方法之外，具体实践中，“权利人的实际损失”可能还有更多的体现。例如，侵权人实施了毁损、破坏、涂污或者丢失作品原始载体的行为，权利人因此所受到的实际损失不仅包括恢复该作品原件，或者寻找该作品原件，或者重制该作品原件，或者其他措施而发生的费用等。具体审判实践中，人民法院审理著作权侵权纠纷案件适用权利人实际损害标准判赔的案例数非常少。例如，笔者采集的2011-2016年间的著作权侵权纠纷案例样本数是5361件，其中127件适用权利人实际损失标准，占著作权样本数的2.37%。 2.《专利法》（2008年）第65条将“权利人因被侵权所受到的实际损失” 《专利法》（2008年）第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。”作为专利侵权人承担侵权损害赔偿数额的第一序位标准。与《著作权法》第49条相比，《专利法》第65条多出“因被侵权所受到”几个字。这几个字将专利權人在侵权诉讼中索赔的“实际损失”限定于“因被侵权所受到”的范围内，比《著作权法》的规定更加明确。最高人民法院（法释〔2009〕21号）发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中没有关于“权利人因被侵权所受到的实际损失”的解释。由此说明，我国审理专利侵权纠纷案件的法院确定损害赔偿数额时基本上没有遇到困难。出现这种现象可能具有好的一面，说明该项标准的适用效果比较好;同时也可能潜含着该项标准因为适用得非常少，以至于在适用中尚未出现问题或者根本就没有适用的情形。事实上，笔者采集的2011-2016年间的专利案例2115件样本中，适用实际损害标准的只有67件，并且都是原告方所提交的证据非常详实，足以支撑其提出的损害赔偿数额请求。 3.《商标法》（2013年）第63条与《专利法》（2008年）第65条基本相同，将“权利人因被侵权所受到的实际损失” 《商标法》（2013年）第63条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。”作为确定侵权人承担侵权损害赔偿数额的第一项计算标准，并且所使用的文字也相同。2002年10月12日，最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条就“权利人因被侵权所受到的损失”的计算方法作了具体规定，即：可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。但是，在《商标法》经过2013年修订后，最高人民法院没有对《著作权司法解释（2002）》作出相应的修订。事实上，我国人民法院在审理商标侵权纠纷案件过程中用以确定损害赔偿数额的计算标准主要是法定赔偿标准，适用权利人实际损失标准的案例较少。例如，笔者采集的2011-2016年间的1206件判例样本中，适用权利人实际损害的样本只有72件，占样本总数的5.87%。 4.《反不正当竞争法》（2017年）第17条第3款的规定，与《商标法》《专利法》《著作权法》的规定相一致，即：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定。” 《反不正当竞争法》（2017年）第17条第3款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定。”《反不正当竞争法》该条规定的句式结构与《商标法》（2013年）第63条第1款相同，前半句的文字表述上略有不同，后半句的表述则与其规定完全相同。这种句式结构非常严谨。 由上分析可知，“权利人因被侵权所受到的实际损失”是知识产权侵权损害赔偿数额确定的首要标准，居于第一顺位。尽管如此，笔者采集的2011-2016年间我国各级各类人民法院9057份判例样本中，适用权利人实际损失计算标准的案例样本仅有326件，占样本总数的3.6%。由此可知，“权利人因被侵权所受到的实际损失”虽然是第一顺位的计算标准，但在法院的具体审判实践中适用的并不多。 （二）侵权获利 我国现行知识产权各单行法规定的计算侵权损害赔偿数额居于第二位的标准是侵权人因侵权的获利，即：侵权获利。具体法律条文是：《著作权法》（2010年）第49条第1款、《专利法》（2008年）第65条第1款、《商标法》（2013年）第63条第1款和《反不正当竞争法》（2017年）第17条第3款规定。应特别注意的是：我国现行知识产权各单行法规定的损害赔偿数额计算标准具有明确的适用顺序。进而言之，依据法律规定，当处于第一顺位的“权利人因被侵权所受到的实际损失”难以确定时，法院才可能适用处于第二顺位的计算标准，用以确定被告应当承担的损害赔偿数额。我国现行《商标法》《专利法》《著作权法》和《反不正当竞争法》关于损害赔偿数额计算标准规定的相同点就是将“侵权人因侵权所获得的利益”作为第二顺位标准。但彼此之间具有细微差异：《著作权法》（2010年）第49条第1款规定：“实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。”此条款使用的表述是“侵权人的违法所得。”其他三部法律规定使用的表述是“侵权人因侵权所获得的利益。”由此可见，《著作权法》与其他三部法律的规定尽管有些差异，但基本含义相同。《著作权法》强调计算损害赔偿数额时所参照的是“侵权人的非法所得”，而不包括侵权人的合法所得。其他三部法律规定所参照的是“侵权人因侵权所获得的利益”，而不是侵权人实施侵权时所涉及到的全部利益。学者将这四部法律的规定概括为“侵权获利”，不包括侵权人在此过程中所获得的合法利益。2009年12月21日，最高人民法院发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条将《专利法》第65条第1款规定的“侵权人因侵权所获得的利益”限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益;因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。2002年10月12日，最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条就“侵权人因侵权所获得的利益”的计算方法作了规定，即：可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算;该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。 笔者采集的2011-2016年间9057份判例样本中，人民法院适用“侵权获利”作为侵权人承担损害赔偿数额计算标准的判例有63例，占判例样本总数的0.68%。其中专利样本13件，占专利样本数的0.61%;著作权样本17件，占著作权样本数的0.33%;商标样本11件，占商标样本数的0.91%;其他样本14件，占其样本数的3.73%。由此可见，从采集的判例样本中可以清楚地看到，在知识产权侵权纠纷的具体审判中，人民法院适用“侵权获利”计算标准来确定损害赔偿数额的判例非常少。 （三）许可使用费的合理倍数 按照侵权损害赔偿数额计算标准的顺序，我国《专利法》（2008年）第65条和《商标法》（2013年）第63條在“实际损害”和“侵权获利”之后，规定了许可使用费计算标准;然后再规定“法定赔偿”标准。但我国《著作权法》（2010年）第49条和《反不正当竞争法》（2017年）第17条在“实际损失”和“侵权获利”之后，没有规定“许可使用费”标准，直接就规定了“法定赔偿”标准。具体实践中确实存在“实际损失”和“侵权获利”标准都难以适用的情况，例如侵权人的销售记录、财务报表已被损毁或不完整，或者侵权人经营侵权产品并没有获利等。在这些情况下，原告就可以选择参照许可使用费的合理倍数确定侵权赔偿数额[2]。以我国近些年来的司法审判实践看，《专利法》和《商标法》将许可使用费的倍数作为确定损害赔偿数额计算的第三项标准，具有其合理性，人民法院在审理具体案件确定损害赔偿数额时也非常便捷，权利人举证也比较容易。笔者采集的2011-2016年间的9057份判例样本中，以许可使用费合理倍数作为损害赔偿数额计算标准判决赔偿数额的案例仅有2件，所占比率虽然很低，但的确有存在的必要性。 《反不正当竞争法》的调整对象并不是具体的知识产权，而是由知识产权所产生的对市场经营秩序的损害或破坏行为。因此，行为人因实施不正当竞争行为承担的损害赔偿责任与具体的知识产权许可使用没有必然关联，所以，不必将许可使用费作为计算标准。然而，著作权侵权人实施的侵权行为与著作权或者相关权许可使用密切相关，因此可以认为《著作权法》没有将许可使用费规定为确定损害赔偿数额的计算标准，应算作是立法缺陷。这种缺陷的存在与《著作权法》自2001年以来一直没有作整体性修订有关 我国全国人民代表大会常务委员会于2010年2月26日对《著作权法》所作的修订，修改了一个条款，增加了一个条款，并未对《著作权法》作整体性修订。自2011年启动对《著作权法》的第三次修订，属于对《著作权法》的整体性修订，但直到2018年初，该法的修订草案建议稿仍然没有进入正式的审议程序。。 《专利法》（2008年）第65条第1款和《商标法》（2013年）第63条第1款就“许可使用费”作为第三顺位的计算标准作出明确规定，即：权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定或者参照该商标许可使用费的倍数合理确定。两者的规定除了“专利”和“商标”概念不同之外，其余的表述完全一致。根据法律规定可知，适用“许可使用费”的前提条件是：权利人的损失以及侵权人获得利益都难以确定。具体而言，在权利人因侵权受到的损失和侵权人因侵权获得的非法利益之中，只要有一个可以确定，法院就不能适用许可使用费标准来确定损害赔偿数额。对此，笔者认为应当对确定损害赔偿数额计算标准的顺序规定之合理性和必要性进行研究，使之更加适应审判实践需要。 （四）法定赔偿 作为知识产权侵权损害赔偿用以确定具体赔偿数额计算标准的法定赔偿，究竟应当如何理解，不同学者的看法并不完全相同 例如，涉及“新百伦”商标案一审和二审法院判决的赔偿是什么性质便充满争论。“一审判了9800万元，那一定是惩罚性赔偿吧！”张三说。“你说的不对，一审是根据被告侵权所得计算得出的结果。”李四反驳。“二审改判500万元，属于法定赔偿吧？”王五提问。“你说的对，500万元虽然超出法定赔偿上限，但是属于有明显证据证明侵权所得超出法定赔偿上限因此法院酌定的情形，本质上仍然属于‘法定赔偿，很多地区的法院都有类似的做法。”赵六赞同。（参见：袁博.“法定赔偿”：一个充满误解的概念[EB/OL].[2018-08-13].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_13c36ff600102wjrs.ht.） 。根据我国现行知识产权各单行法规定可知，法定赔偿是指法院审理知识产权侵权纠纷案件时判定被告应当对原告承担损害赔偿责任，在依据“权利人因侵权所受到的实际损失”“侵权人因侵权所获得的非法利益”或者“许可使用费的合理倍数”等计算标准均无法确定具体数额时，根据相关法律规定的损害赔偿数额范围（《著作权法》（2010年）第49条第2款规定了上限50万元，没有下限 《著作权法》第49条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”;《专利法》（2008年）第65条第2款规定了上限100万元和下限1万元 《专利法》第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”;《商标法》（2013年）第63条规定上限300万元，没有规定下限 《商标法》第63条：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”;《反不正当竞争法》（2017年）第17条规定了上限300万元，没有规定下限 《反不正当竞争法》第17条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失確定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”。）并参照若干要素确定具体赔偿数额。换言之，法定赔偿实际上就是人民法院在没有其他办法确定损害赔偿数额时依法律规定作出的判决。当然，人民法院所确定的赔偿数额仍然要参考双方当事人提供的证据和侵权发生时的具体情形，虽然不必进行严格的计算，但仍应贯彻“填平原则”的精神[3]。其目的就是为了给予受害人适当的赔偿，同时也给侵权人适当的处罚。 由以上分析可知，我国现行知识产权各单行法都规定了“法定赔偿”作为损害赔偿数额的计算标准，并且处于最末位，其立法旨趣是：只要原告有能力举证证明其因侵权而受到实际损失，或者侵权人因实施侵权而获得非法利益，或者权利人发放许可使用费等，法院就能够据此确定损害赔偿数额以支持原告的赔偿请求。然而，确定知识产权侵权损害赔偿数额时，法院适用的损害赔偿数额计算标准绝大多数是法定赔偿。笔者采集的2011-2016年间的9057个判例样本中，就有8666件样本适用法定赔偿标准，占样本总数的95.68%。具体到各种类型的判例样本，适用法定赔偿标准的案例所占比率也是非常高。著作权样本共5361件，其中适用法定赔偿标准的样本5216件，占著作权判例样本数的97.3%;专利样本2115份，其中适用法定赔偿标准的2004份，占专利权样本数的94.75%;商标权样本1206份，其中适用法定赔偿标准的1126件，占比93.37%;其他判例样本有320件，适用法定赔偿的308件，占比96.25%。由此可知，著作权、专利权和商标权侵权纠纷案例确定损害赔偿数额适用法定赔偿标准的比率都超过了90%。综上所述，我国法律规定的法定赔偿，是在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或者许可使用费等难以确定的前提下才能适用的计算标准。原则上不得越序适用。 （五）约定赔偿 用以确定侵权人损害赔偿数额的实际损失、侵权获利、许可使用费合理倍数或者法定赔偿计算标准是由相应的法律规定的，可以称之为“法定计算标准”。在知识产权侵权纠纷审判实践中，因为各种原因导致人民法院难以依据上述四种法定标准来确定损害赔偿数额，因此根据案件具体情况可以分别以约定赔偿、酌定赔偿或者综合赔偿等标准来确定损害赔偿数额。 关于“约定赔偿”确定损害赔偿数额的问题。（1）2002年10月12日，最高人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第3款规定：“当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”该条授权法院在审理商标侵权纠纷案件确定损害赔偿数额时允许诉讼当事人双方就损害赔偿数额通过协商确定。具体审判实践中也有由诉讼当事人双方通过协商约定损害赔偿数额的案例。（2）2016年1月25日，最高人民法院发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2016〕1号）第28条就“约定赔偿”作出了规定：“权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。”约定赔偿计算方式充分尊重了诉讼当事人双方的意思自治，有利于突破专利侵权赔偿难的现实困境，共同维护专利的市场定价与司法定价之间的利益平衡，培养激励创新的良好氛围。但是，这种约定赔偿方式在知识产权侵权纠纷案件适用的案例非常少。笔者采集的9057件判例样本中适用约定赔偿计算标准确定损害赔偿数额的判例样本有2件 SEB公司于2005年向国家知识产权局申请了名为“自动涂覆油脂的煎炸锅”的发明专利。该专利于2009年9月获得授权公告，专利号为200580018875.3。2011年，SEB公司就中山市金朗宝电器有限公司生产、销售侵犯上述专利权的煎炸锅的行为，向广州市中级人民法院提起诉讼。在审理过程中，双方自愿达成调解协议：被告立即停止生产、销售涉案侵权产品，并保证不再生产、销售、许诺销售涉案侵权产品。如违反该约定，被告向原告支付赔偿金50万元。广州市中级人民法院根据双方的调解协议，制作了调解书。2012年7月，SEB公司发现金朗宝再次生产并出口涉案侵权产品，遂将金朗宝诉至中山市中级人民法院，请求法院根据上述调解书判令金朗宝赔偿50万元。2013年12月27日，中山市中级人民法院判决被告立即停止侵权行为，销毁库存侵权产品，并参考2011年调解书中关于重复侵权赔偿的约定，责令被告赔偿SEB公司经济损失50万元。（参见：对重复侵权的事先约定赔偿得到法院支持[EB/OL].[2018-02-28].http：//www.wanhuida.com/tabid/142/ArticleID/3419/Default.aspx.）2008年4月，隆成公司以湖北童霸儿童用品有限公司（下文简称“童霸公司”）侵害本案专利权为由起诉。经一、二审，双方在湖北省高级人民法院主持下达成民事调解书，主要内容为：“童霸公司保证不再侵害隆成公司的专利权，如发现一起侵犯隆成公司专利权的行为，自愿赔偿隆成公司人民币100万元（或50万元） ”。2011年5月，隆成公司因童霸公司重复侵权而再次起诉。鉴于双方之间存在在先的调解协议，一、二审法院均认为此案属于侵权责任与违约责任竞合的情形，因隆成公司明确选择侵权之诉，因此不支持其按双方在民事调解书中约定的违约金予以赔偿的请求。隆成公司不服，申请再审。最高人民法院提审认为：此案不属于侵权与违约的竞合情形，童霸公司应承担的民事责任系侵权责任。当事人双方将童霸公司将来侵权行为发生后的具体赔偿方法和数额写进调解协议，只是为了便于进一步约定当童霸公司再次侵权时其侵权责任应如何承担。因此，本案可以适用隆成公司与童霸公司在调解协议中约定的赔偿数额确定方法。（参见：最高人民法院2013年12月7日作出的（2013）民提字第114-116号民事判决书）。虽然以约定赔偿方式解决侵权损害赔偿的案件只有2件，但仍体现出了这种计算标准的可行性和现实必要性。 |
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