| 标题 | 生产、销售假劣兽药行为入罪研究 |
| 范文 | 王冷 摘 要：生产、销售假劣兽药行为不仅侵犯了我国兽药管理制度、市场经济秩序，同时还可能导致动物死伤、人畜二次伤害、环境污染等后果。这一行为侵犯客体多重，可能触犯多种罪名，即生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、侵犯商标权犯罪、非法生产、销售伪劣兽药罪等，同时构成上述犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。 关键词：假劣兽药 伪劣产品 非法经营 罪数 生产、销售假劣兽药案件在司法实践中数量较少，难以引起较多人员对于该类案件的关注，笔者通过办理此类案件，发现目前司法实务中对于该类案件的认识和处理结果尚不统一，诸多司法认定问题亟待解决。 一、问题的缘起 [案例一]被告人姜某某用自行印制的标签、包装盒等物品对自行购买的家禽类药品重新包装，冒充信鸽用药出售，销售金额为2万余元。后民警又在被告人姜某某暂住地内依法扣押各类信鸽用药1万余盒，货值26万余元。经检查，上述涉案药品在“ 国家兽药基础数据库”系统中均未查询到相关信息，故被动物卫生监督管理局按照假兽药处理。法院判定姜某某构成销售伪劣产品罪，判处其有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金人民币15万元。 [1] [案例二]任某某系北京某某生物技术有限公司的实际经营人，其在本人公司并未申请到生物制品批号、兽药生产许可、经营许可的情况下，通过专业生产设备，自行研制猫狗干扰素类兽药，并组织人员生产、销售，销售金额达1000万余元，现已被以非法经营罪提起公诉。 比较上述两个案例，相同点是二名被告人所销售的兽药都没有生产批号，但是案例一和案例二的被告人被定罪名却并不相同，由此可见司法实践中对这一类案件认定存在较大分歧。 二、假劣兽药案件司法认定现状 为了更为全面的了解我国司法实务界对于生产、销售假劣兽药行为的认定情况，笔者在无讼网案例库中以“伪劣产品”“兽药”“非法经营”“假冒注册商标”“伪劣兽药”等多个关键词进行多重组合检索，共筛选出103件生产、销售假劣兽药的刑事案件。通过仔细梳理后发现，司法实践中关于生产、销售假劣兽药存在大量同案不同判情形，主要体现在如下两方面： （一）案情相同罪名不同 103件案件中，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的有76件，占比73.8%;以非法经营罪定罪处罚的有19件，占比18.4%;以生产、销售伪劣兽药罪定罪处罚的有5件，占比4.8%;以假冒注册商标罪定罪处罚的有2件，占比1.9%;以假冒注册商标罪与非法经营罪并罚的有1件，占比1%。 [2]上述一半以上的案件都是被告人在没有兽药生产、经营许可证的情况下，生产、销售没有批号的兽药，而对于这一事实，大多数法院按照生产、销售伪劣产品罪定罪，还有一部分法院以非法经营罪定罪处罚。 另外一种爭议较大的情形是冒用他人商标生产、销售假劣兽药的情况，有的法院认为应当以假冒注册商标与生产、销售伪劣产品罪或非法经营罪并处，而有的法院则认为应当从一重处罚。 （二）不同罪名量刑差异大 103件案件中，量刑最重的为无期徒刑，量刑最轻的为拘役刑。其中，以非法经营罪定罪处罚的，量刑普遍偏轻;而以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的，则量刑偏重。 比如，韩志远、龚某甲生产、销售伪劣产品案中，二人生产、销售没有批号的兽药，销售金额达到105万余元，二人被以生产、销售伪劣产品罪定罪，韩志远被判处有期徒刑7年，并处罚金55万元。[3]而在马建国、马连庆、魏运动非法经营案中，三人同样是生产、销售没有批号的兽药，且销售金额达到2784万余元，却被认定为非法经营罪，被判处有期徒刑3年3个月，并处罚金人民币6万元。[4]由此可见，同一事实被认定为不同罪名，量刑差异巨大。 综上所述，在我国刑事司法实践中，对生产、销售假劣兽药行为的司法认定，存在诸多模糊认识，亟需厘清。 三、生产、销售假劣兽药行为所涉犯罪 《药品管理法》所称的药品，是指用于人体的药品，刑法对生产、销售假农药、假兽药的行为另有规定，故生产、销售假劣兽药的行为不能构成生产、销售假药罪，但可能构成其他四种犯罪。 （一）可构成生产、销售伪劣产品罪 生产、销售假劣兽药是否能构成生产、销售伪劣产品罪的关键在于，是否能够认定假劣兽药属于伪劣产品。有学者认为：只有产品质量没有达到国家强制性标准，或者产品标注的国家地方行业企业标准的，才属于以不合格产品冒充合格产品，才是刑法意义上的伪劣产品。[5]也有实务界人士认为，《刑法》第140条所指的伪劣产品应当符合狭义伪劣商品的特征，狭义的伪劣商品是指生产销售的商品违反国家法律法规的规定，质量不合格或者失去了使用性能。[6] 以上观点都是从立法本意出发来认定伪劣产品，笔者也将以此为思路具体区分假劣兽药的认定。《兽药管理条例》第47条第1款规定了如下两种假兽药情形：以非兽药冒充兽药或者以他种兽药冒充此种兽药，兽药所含成分的种类、名称与兽药国家标准不符合的。对于上述两种情形兽药被认定为伪劣产品并无争议，争议主要是围绕着“按照假兽药处理”的五种情形：（1）国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的;（2）依照本条例规定应当经审查批准而未经审查批准即生产、进口的，或者依照本条例规定应当经抽查检验、审查核对而未经抽查检验、审查核对即销售、进口的;（3）变质的;（4）被污染的;（5）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的，其中，围绕第二项的争议尤其激烈，即没有取得批准生产、进口批号的兽药是否属于假兽药，争议最大。 笔者认为，依据我国最高立法机关近期谨慎界定假药的新精神，“按照假兽药处理”的五种情形中第三、四、五项的兽药属于伪劣产品，第一、二项的兽药是否属于伪劣产品则必须经过检验方能确定。2019年8月26日《药品管理法》经重新修订发布，取消了“按假药论处”之规定。原《药品管理法》规定的“按照假药处理的”六种情形中，第一、二、五项不再被认定为假药或按照假药处理，第三、六项被认定为假药，第四项被认定为劣药。 总体而言，人用药疏于管理的后果会比兽用药疏于管理的后果更加严重，因此，人用药的管理理应严于兽用药。以人用药管理精神为例，举重以明轻，之前人用药管理规定中“按假药论处”的三种情形不再被认定为假药或按照假药处理，那么与这三种情形一致的兽用药现行管理规定中“按照假兽药处理”的前两种情形，也不宜被认定为假兽药，进而认定为是伪劣产品;而“按照假兽药处理”的后三种情形，因与之前人用药管理规定中“按假药论处”的第三、四、六项一致，参照人用药管理新规定，“按照假兽药处理的”后三种情形宜被认定为假兽药或劣兽药，因此属于伪劣产品。 综上，对于“按照假兽药处理”的前两种情形，必须要经过检验鉴定才能认定其是否为伪劣产品，对于难以检验鉴定是否为假劣兽药的，则应当存疑有利于被告，不能认定该种兽药为伪劣产品。 （二）可构成生产、销售伪劣兽药罪 生产、销售伪劣兽药罪与生产、销售伪劣产品罪的最主要区别在于，必须要有对生产造成较大损失的结果，该罪侵犯的客体主要是农业生产的正常进行。[7] 至于什么样的损失属于生产损失？毋庸置疑，假劣兽药造成家养经济类禽畜动物伤亡，属于造成生产损失，但宠物用药造成宠物伤亡是否属于造成生产损失，则有所争议。 笔者认为，生产、销售伪劣兽药罪中规定的生产损失，应当包括对宠物经营造成的损失。此处所指宠物经营，包括通过饲养宠物销售宠物获利的宠物店经营，也包括宠物医院经营。 首先，从字面含义看，宠物属于兽类，宠物用药自然属于兽药范畴，因此假劣兽药理应包括假劣宠物用药。其次，从历史沿革角度看，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，早在1997年就已经被规定在我国《刑法》中，且从未被修订过。在当时的历史环境下，农药、兽药、化肥、种子都仅具有农业生产用途。但近年来，随着饲养宠物人员的增多，宠物产业随之壮大，宠物用药的需求量不断增大，假劣宠物用药也随之增多。由于历史局限性，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪仅规定了对生产造成损失可能构成该罪，但实际立法目的却是想要保护从事动植物养殖业的生产者的合法权益，避免此类生产人员因购买到农药、兽药、化肥、种子而造成经济损失，以销售为目的的宠物养殖行为属于立法保护范围。再次，从社会危害性角度看，假劣兽药导致宠物伤亡可能比导致经济类动物伤亡危害更大，因为宠物除了具有经济价值外，还具有很强的精神价值，假劣兽药导致宠物伤亡，不仅会使消费者经济权益遭受损失，精神层面也会遭到重创。 （三）可构成非法经营罪或侵犯商标权犯罪 1.可能构成非法经营罪。我国《兽药管理条例》规定经营兽药必须经过国家批准许可，因此，只要是在没有经过国家批准许可的情况下生产、销售兽药，无论真假，只要达到立案追诉标准，则都会触犯非法经营罪。 2.可能构成侵犯商标权犯罪。部分生产、销售假劣兽药的犯罪分子，为了扩大假劣兽药的销路，就会假冒知名商标生产、销售假劣兽药，因此就可能侵犯商标权。在生产兽药的同时，未经注册商标权利人同意，擅自在兽药包装上印制他人注册商标，情节严重的，触犯假冒注册商标罪;销售明知是假冒注册商标的兽药，销售金额数额较大的，触犯销售假冒注册商标的商品罪。 四、生产、销售假劣兽药罪数形态分析 罪数形态，是指表现为一罪或数罪的各种类型化的犯罪形态。[8]如上文所述，生产、销售假劣兽药的行为可能触犯四个罪名，且由于该行为所侵犯客体的复杂性，可能同时触犯多个罪名，应当按照一罪还是数罪处罚，笔者将在下文结合具体情况，详细论述。 （一）生产、销售假劣兽药同时构成非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪的，应择一重处罚 当行为人生产、销售的兽药属于伪劣产品时，则同时触犯了生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪。由于生产、销售伪劣产品的行为与非法经营的行为属于一個行为，因此，其同时触犯两个罪名，属于想象竞合关系，应当择一重处罚。结合我国刑法相关规定，当两罪发生竞合时，生产、销售金额在5万元以上20万元以下的，应当以非法经营罪论处;生产、销售金额在20万元以上的，则均应以生产、销售伪劣产品罪论处。 （二）生产、销售假劣兽药同时构成生产、销售伪劣兽药罪、生产、销售伪劣产品罪及非法经营罪，应择一重处罚 当生产、销售假劣兽药造成生产损失超过2万元，且销售金额又超过5万元时，则同时构成生产、销售伪劣兽药罪、生产、销售伪劣产品罪及非法经营罪。《刑法》第141条至148条与第140条是相互补充的法条竞合关系，因此我国《刑法》第149条规定“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”[9] 生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪主要依据销售金额进行量刑，而生产、销售伪劣兽药罪则主要依据使生产受到的损失进行量刑。因此，在处理具体案件时，必须要双重考虑，既要依据生产、销售伪劣兽药罪的规定按照假劣兽药使生产受到的损失确定法定刑，又要依据生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的规定按照销售金额确定法定刑，之后，再将三个罪名的法定刑进行对比，择出重罪论处。 （三）生产、销售假劣兽药同时构成生产、销售伪劣兽药罪、非法经营罪与侵犯商标权犯罪，应择一重处罚 生产、销售假劣兽药，同时又在假劣兽药上假冒他人注册商标的行为，是一罪还是数罪，存在较大争议，主要存在实质数罪论、法条竞合论、想象竞合犯论以及牵连犯论等几种观点。 有的学者认为，行为人在生产伪劣商品的过程中，假冒他人的注册商标，或者在生产伪劣商品的过程中，假冒他人的注册商标后，又销售该商品的，成立想象竞合犯;而行为人在他人生产的伪劣商品上，假冒注册商标后销售该商品的，成立牵连犯。根据罪数理论通说，对想象竞合犯和牵连犯都应予以从一重罪处断。[10]我国相关司法解释也持同样观点“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”[11]《刑事审判参考》中所选取的“胡廷蛟、唐洪文生产、销售伪劣碘盐案”同样采纳了上述观点，被告人假冒他人注册商标生产、销售食盐的行为，同时触犯了非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪，因非法经营的法定刑较重，最终被以非法经营罪定罪处罚。也有实务界人士认为制售假药与假冒他人商标属于两个行为，且并非牵连行为，应当以假冒注册商标罪与非法经营罪或者生产、销售伪劣产品罪并处。[12] 笔者认为从法理学角度而言，制售假药与假冒他人商标确实并不存在必然的牵连关系，应当属于两个独立的行为，应当分别评价，数罪并罚，但依据我国现行司法解释，仍然应当从一重罪论处。 注释： [1]参见北京市大兴区人民法院（2019）京0115刑初104号判决书。 [2]参见江苏省泰兴市人民法院（2019）1283刑初177号判决书。 [3]参见河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191刑初160号判决书。 [4]参见辽宁省台安县人民法院（2014）鞍台刑初字第35号判决书。 [5]参见曲新久：《论生产、销售伪劣产品罪的几个问题》，《人民检察》2016年第3期。 [6]参见刘德权、何帆主编：《最高人民法院司法观点集成·刑事卷II》，中国法制出版社2017年版，第699页。 [7]参见崔磊、杨文才：《论生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪》，《农村·农业·农民》2006年第6期。 [8]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第180页。 [9]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第739页。 [10]参见王志祥、刘杰：《生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪的竞合问题分析》，《山东警察学院学报》2013年第4期。 [11]2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条。 [12]参见山东省济南市市中区人民法院（2016）鲁0103刑初145号判决书。 |
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