| 标题 | 中国民法典之监护制度立法体系构建研究 |
| 范文 | 陈苇 李艳 摘要： 我国监护制度的立法体系存在不足，外部立法体系的结构分散，在婚姻家庭法中欠缺监护制度的专门章节；内部立法体系的结构不全、欠缺通则性一般规定、且未成年人监护和成年人监护制度的立法体系均不完善。构建中国民法典之监护制度立法体系，其外部立法体系宜采用“总—分”立法模式，将其通则性一般规定置于民法典“总则编”，将未成年人监护与成年人监护制度置于民法典“婚姻家庭编”；其内部立法体系宜采取“三分法”（监护制度通则+未成年人监护+成年人保护）的立法模式，将未成年人监护区分为父母照护与未成年人的监护和保护，后者又分为意定的与法定的两种类型；将成年人监护改称为成年人保护，分为意定的与法定的两种类型，后者又分为保护、保佐与辅助三个层级的措施，这可能为适当的选择。 关键词：监护制度；立法体系；立法问题；比较研究；立法构建 中图分类号：DF51 文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.08 党的十八届四中全会提出建设社会主义法治国家的治国方略，并明确要求编纂民法典。监护制度作为我国民法体系的重要组成部分，其在社会生活中发挥着不容忽视的作用。目前，随着我国社会经济的发展，民众的生活水平和生活要求的提高，我国现行监护制度的缺陷日渐显现。为更好地保护未成年人与成年障碍者的利益，有必要补充完善我国监护制度并将其纳入正在编纂的民法典之中。 我们认为，构建我国监护制度的立法体系，应当从两个方面进行考量，一是监护制度的外部体系，即监护制度在民法典中的立法体系，其在民法典的结构中应居于何位置？二是监护制度的内部体系，即监护制度本身的立法体系，其应当由哪些具体制度构成？为补充完善我国监护制度并将其纳入正在编纂的民法典之中，需要对我国现行监护制度立法体系进行研究，从外部体系而言，只有合理地、科学地确定监护制度在民法典中的具体位置，才能更好地发挥其功能作用；就内部体系而言，只有合理地、科学地确定监护制度本身各项具体制度的构成，才能相互衔接，相辅相成，更好地共同发挥监护制度的功能作用。 一、我国监护制度的立法体系之诸种观点的考察与评析 2017年3月15日公布的《民法总则》第二章“自然人”第二节“监护”中已对我国监护制度作了较为详尽的规定，有利于2020年前出台的《婚姻家庭编》的立法，但限于时间和篇幅，对于该节规定内容的分析研究留待另文进行。 为推进我国民法典的制定，我国学者已经先后撰写和发表了我国民法典的多份学者建议稿。但对于如何构建我国民法典之监护制度立法体系，从我国学者的诸份民法典建议稿，到我国学者论文中关于民法典监护制度立法体系的论述，可谓是众说纷纭， 诸学者们的观点仍存在较大分歧。以下我们选取梁慧星教授主持编纂的《中国民法典草案建议稿》 参见：梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由——亲属编[M].北京：法律出版社，2006.以下简称为“梁稿”，下文引用该建议稿中监护制度之条文均来自此书。、王利明教授主持编纂的《中国民法典学者建议稿》 参见：王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）[M].北京：法律出版社，2005.以下简称为“王稿”，下文引用该建议稿中监护制度之条文均来自此书。、徐国栋教授主持编纂的《绿色民法典草案》 参见：徐国栋.绿色民法典草案[M].北京：社会科学文献出版社，2004.以下简称为“徐稿”，下文引用该建议稿中监护制度之条文均来自此书。以及部分学者的论文，对其中监护制度的立法体系进行考察与评析。 （一）我国监护制度的立法体系之诸种观点的考察 1.梁慧星等学者建议稿的监护制度立法体系 从该建议稿之监护制度的外部立法体系看，监护制度被集中规定在第六编“亲属”的第七十六章“监护与照顾”中，共计49条。 从该建议稿之监护制度的内部立法体系看，包括未成年人监护与成年人照顾。该建议稿监护制度的内部立法体系采用的是“两分法”的立法模式，即将监护制度分为未成年人监护和成年人照顾制度。其没有设立专章或专节规定监护制度通则性一般规定，而是将通则性一般规定与具体制度合并在一起规定；该建议稿将未成年人监护分为意定的与法定的两种类型，虽然在第六编“亲属”的第七十三章“父母子女”中设置了“父母照顾权”的内容，但使用的仍然是广义的监护概念，其未成年人监护制度仍然包括父母对未成年子女的监护和非父母对未成年人的监护；其成年人监护的名称修改为成年人的照顾和辅助，分为意定的与法定的两种类型，并根据被监护的成年人行为能力的不同，其措施有照顾和辅助二个层级的划分。 2.王利明等学者建议稿的监护制度立法体系 从该建议稿之监护制度的外部立法体系看，监护制度被集中规定在第一编“总则”的第二章“自然人”之第二节“监护”中，共计15条。 从该建议稿之监护制度的内部立法体看，包括未成年人监护和精神病人的监护制度。其监护制度的内部立法体系采用的是“一分法”的立法模式，即将监护制度通则性一般规定、未成年人监护和精神病人监护的内容合并在一起加以规定，既没有设立专门的章节对上述三部分的内容分别加以规定，也没有设立专门的章节对监护制度通则性一般规定加以规定，而是将通则性一般规定与具体制度内容合并在一起加以规定；其未成年人监护分为意定的与法定的两种类型，包括父母对未成年子女的监护和非父母对未成年人的监护，即使用的亦是广义的监护概念；其成年人监护分为意定的与法定的两种类型，是对无行为能力或限制行为能力的精神病人的监护，即仍然沿用的我国现行《民法通则》的立法体系模式，对成年人监护的名称未做修改，对成年人监护制度的措施亦未进行层级划分。 3.徐国栋等学者建议稿的监护制度立法体系 從该建议稿之监护制度的外部立法体系看，监护制度被规定于第一编“人身关系法”第一分编“自然人法”的第二题“市民社会的自维护”之第一章“对无行为能力人的保护”，以及第一编“人身关系法”第三分编“婚姻家庭法”的第三题“亲属法”之第二章“亲子关系”的第六节“亲权”中，共计296条。 从该建议稿之监护制度的内部立法体系看，包括通则性一般规定，父母对未成年人的亲权和非父母对未成年人的监护，成年人的监护和保佐。即其内部立法体系采用的“三分法”的立法模式，在未成年人监护和成年人监护之前，首先规定通则性一般规定，该一般规定被置于“保护”一节的开篇；其未成年人监护分为意定的与法定的两种类型，包括父母对未成年人的亲权和非父母对未成年人的监护，即其使用的是狭义的监护概念；其成年人监护分为意定的与法定的两种类型，其名称已被修改为成年人的监护和保佐，其监护的措施已被分为监护和保佐二个层级。 4.其他学者论文中的监护制度立法体系 除上述诸份学者建议稿构建的监护制度立法體系外，我国一些学者在论文中也发表了对监护制度立法体系之构建的观点。比较有代表性的有：李洪祥教授等认为：监护制度既是一项重要的民事法律制度，也是婚姻家庭法的一项重要制度。由民法典作总体规定、亲属法作具体规定更为合适。对亲权与监护，应分别立法，由亲属法对其各自的内容和两者如何衔接做出规定[1]。杨立新教授认为，应当将监护制度作为主体法在民法总则中予以一并规定，在民法总则之中建立亲权、监护和照管三位一体的监护制度[2]。夏吟兰教授认为：监护作为一项具体的法律制度，不应当被规定在民法的总则当中，而应当被规定在婚姻家庭法中，这符合未来民法典的总分体例，符合监护制度的双重法律属性，也符合大陆法系国家民法典的体系化传统，且有利于监护制度的完善与发展[3]。 （二）我国监护制度的立法体系之诸种观点的评析 通过对上述我国诸学者建议稿以及部分学者论文中观点的考察，我们发现，对于如何构建我国监护制度的立法体系，我国学者有着多种不同的观点。 第一，从我国监护制度的外部立法体系上看，目前我国学者的观点主要有两种立法模式的主张，第一种主张采取“总—分”的立法模式，即在民法典“总则编”中做出监护的通则性一般规定，在民法典“婚姻家庭编”中做出未成年人监护和成年人监护的具体规定。如李洪祥等学者的观点。第二种主张采取“集中立法”的模式，如上述三部学者建议稿及杨立新、夏吟兰等学者的观点，但此种立法模式又分为三种体例，第一种为在民法典“总则编”进行集中立法，如“王稿”以及杨立新学者的观点；第二种为在民法典“婚姻家庭编”集中立法，如“梁稿”和夏吟兰学者的观点；第三种为在民法典“人身关系法编”集中立法，如“徐稿”的观点。 第二，从监护制度的内部立法体系上看，上述三份学者建议稿的监护制度内部立法体系，归纳起来有以下两种模式，第一种为“一分法”的立法模式，即将监护制度集中统一规定于民法典的“总则编”的“监护”之下，将监护制度的通则性一般规定、未成年人监护、老年人监护的内容合并在一起做出规定，如“王稿”；第二种模式为“二分法”的立法模式，即将监护制度划分为未成年人监护和成年人监护分别加以规定，但不设专门的章节规定统领监护制度的通则性一般规定，如“梁稿”；第三种模式为“三分法”的立法模式，即在未成年人监护与成年人监护之前，设立通则性的“一般规定”，如“徐稿”。 第三，从监护制度的名称、类型和监护措施的层级上看，首先，对于未成年人监护，上述三部学者建议稿中只有“徐稿”区分了父母对未成年子女的亲权和非父母对未成年人的监护，即采用的狭义的监护概念，其它两部学者建议稿均未区分父母对未成年子女的亲权和非父母对未成年人的监护，即采用的广义的监护概念。同时，上述三部学者建议稿均将未成年人监护分为意定的与法定的两种类型。其次，对于成年人监护，上述三部学者建议稿均分为意定的与法定的两种类型，但各稿所使用的名称和划分的层级有所不同，其中“梁稿”和“徐稿”对成年人监护的名称进行了修改，分别改为“成年人照顾”和“成年人监护和保佐”，此外“徐稿”还对监护的措施层级进行了划分，划分为监护和保佐两个层级。而“王稿”除仍继续沿用我国现行《民法通则》的立法体例外，亦没有对成年人监护的名称进行修改，虽然对不同行为能力人的监护职责之内容确有不同，但并没有对监护措施在名称上进行层级的划分。 综上所述，我国诸学者建议稿及学者论文中各自构建的监护制度立法体系仍存在较大差异，也就是说，对于如何设计我国监护制度的立法体系，学者们的认识尚不统一。究竟应当如何构建较为科学、合理的民法典之监护制度立法体系，更好地保护未成年人、无行为能力和限制行为能力的成年人的权益，值得我们进一步深入研究。鉴于此，以下我们将选取部分外国监护制度的立法体系进行考察，评析和汲取外国监护制度立法体系的经验，并考察我国现行监护制度立法体系，反思剖析我国监护制度的立法体系之不足，从而提出构建中国民法典之监护制度立法体系的建议，以期为我国立法机关提供参考。 二、外国监护制度立法体系的现状与评析 我们选取大陆法系的德国、瑞士、日本、俄罗斯、法国五个国家的监护制度的立法体系进行考察与评析，以期从中汲取可资借鉴的立法经验。 （一）外国监护制度立法体系的现状 1.德国监护制度立法体系的现状 从德国监护制度的外部立法体系看，德国的监护制度被集中规定在《德国民法典》 参见：德国民法典[M].陈卫佐，译注.北京：法律出版社，2015.本文以下引用德国监护制度之条文均来自此法典。的第四编“亲属法”之中，包括第二章“亲属”之第五节“父母照顾”、第六节“辅佐”、第三章“监护、法律上的照管、保佐”，排除被废除的部分后，共计193条。 从德国监护制度的内部立法体系看，包括未成年人的父母照顾、辅佐，不处于父母照顾未成年人的监护制度以及成年人的法律上的照管、保佐制度。德国监护制度的内部立法体系采取“两分法”的立法模式，将监护制度分为未成年人监护和成年人监护两部分，但没有专门的章节设立监护制度的通则性一般规定，其监护制度的通则性一般规定被置于未成年人监护和成年人监护的具体内容当中。德国的未成年人监护，分为未成年人的父母照顾、辅佐与不处于父母照顾下的未成年人监护，即对父母对未成年子女的父母照顾与非父母对未成年人的监护做了区分，其使用的是狭义的监护概念，但并没有使用“亲权”一词，而是代之以“父母照顾”一词。并且，非父母对未成年人的监护分为意定的与法定的两种类型。德国的成年人监护制度，虽未确立意定的监护类型，但其规定为成年人选任监护人应尊重被监护人的意见尤其是书面意见。其名称已被修改为“成年人的法律上的照管、保佐”，并根据被监护的成年人行为能力的不同，对成年人监护的措施区分为法律上的照管与保佐二个层级。 2.法国监护制度立法体系的现状 从法国监护制度的外部立法体系看，法国的监护制度被集中规定在《法国民法典》 参见：法国民法典[M].罗结珍，译.北京：北京大学出版社，2010.本文以下引用法国监护制度之条文均来自此法典。.第一卷“人法”中，包括第九编“亲权”、第十编“未成年、监护及解除亲权”、第十一编“成年及受法律保护的成年人、以及第十二编“受监护的未成年人与成年人的概括财产的管理”，共计228条。 从法国监护制度的内部立法体系看，包括父母对未成年子女的亲权和非父母对未成年人的监护，成年人的司法保护和监护制度。此外，法国监护制度中还专门制定了“受監护的未成年人与成年人的概括财产的管理”一编，对同时适用于受监护的未成年人和成年人的财产管理制度做出统一的规定。即其内部立法体系采用的也是“两分法”的立法模式，将监护制度分为未成年人监护和成年人监护两个部分的内容，没有以专门的章节设立监护制度的通则性一般规定。然而，与德国监护制度不同的是，法国的监护制度通则性一般规定虽然也被规定在具体内容当中，而其通常在每一章的开始及每一节的开始就规定该章节的“一般规定”。法国的未成年人监护，分为亲权与监护，即包括父母对未成年子女的亲权与非父母对未成年人的监护，其使用的是狭义的监护概念。并且，非父母对未成年人的监护，分为意定的与法定的两种类型。法国成年人监护制度分为意定的与法定的两种类型。其名称已被修改为“成年人的保护”，包括成年人的司法保护、监护和财产管理制度，即根据被监护的成年人行为能力的不同，对成年人监护的措施划分为司法保护、监护和财产管理三个层级。此外，被监护人的财产管理被单列一编，同时适用于被监护的未成年人和成年人。 3.瑞士监护制度立法体系的现状 从瑞士监护制度的外部立法体系看，瑞士的监护制度被集中规定在《瑞士民法典》 参见：瑞士民法典[M].于海涌，赵希璇，译.北京：法律出版社，2016.本文以下引用瑞士监护制度之条文均来自此法典。的第二编“家庭法”之中，包括第二分编“父母”的第八章“亲子关系的效力”之第三节“亲权”、第四节“子女的财产”、第五节“受监护的未成年人”、第三分编“成年人的保护”，共计148条。 从瑞士监护制度的内部立法体系看，包括父母对未成年人的亲权和非父母对未成年人的监护，成年人保护制度。其内部立法体系采用的也是“两分法”的立法模式，将监护制度分为未成年人监护和成年人监护两部分的内容，但没有专门的章节设立监护制度的通则性一般规定，而是将通则性一般规定置于具体制度当中，即在每一章的开始及每一节的开始就设有该章节的“一般规定”。瑞士的未成年人监护，对亲权与监护做了区分，包括父母对未成年子女的亲权与非父母对未成年人的监护，即使用的是狭义的监护概念。并且，非父母对未成年人的监护分为意定的与法定的两种类型。瑞士的成年人监护分为意定的与法定的两种类型。其名称已被修改为“成年人保护”。其成年人保护的措施，包括自己预定的措施、依法应采取的措施和主管机构采取的措施三种。并且，其成年人保护措施依据不同的监护执行主体进行了代理、医疗事务的代理、辅助、监护等层级划分。 4.日本监护制度立法体系的现状 从日本监护制度的外部立法体系看，日本的监护制度被分别规定在《日本民法典》 参见：日本民法典[M].王爱群，译.北京：法律出版社，2014.本文以下引用日本监护制度之条文均来自此法典。第一编“总则”与第四编“亲属”中，使用了“总—分”立法模式，内容包括第一编“总则”的第二章“人”之第二节“行为能力”中第7条至第20条的规定，以及第四编“亲属”之第四章“亲权”、第五章“监护”、第六章“保佐及辅助”，共计84条。此外，日本《关于任意后见契约之法律》 日本于平成十一年（1999年）十二月八日通过第150号法律，即《关于任意后见契约之法律》，本文简称为《意定监护法》，该法设立了公共机构监督下的成年人意定监护制度。中规定了成年人的意定监护制度。 从日本监护制度的内部立法体系看，包括通则性一般规定、父母对未成年子女的亲权和非父母对未成年人的监护，成年人的监护、保佐及辅助。其内部立法体系采用“三分法”的模式，监护制度由监护的通则性一般规定、未成年人监护和成年人监护三个部分组成，通则性一般规定（主要是成年人监护的通则性一般规定）被置于民法典“总则编”，未成年人监护和成年人监护制度则被置于民法典“亲属编”及《意定监护法》。《日本民法典》第一编“总则”的第二章“人”，设置了成年人监护制度的通则性一般规定。其主要内容包括：成年人监护的通则性一般规定（开始监护的裁定、成年被监护人及其监护人、成年被监护人的法律行为、开始监护裁定的撤销）、成年人保佐的通则性一般规定（开始保佐的裁定、被保佐人和保佐人、需要保佐人同意的行为、开始保佐裁定的撤销）、成年人辅助的通则性一般规定（开始辅助的裁定、被辅助人和辅助人、被辅助人的行为能力、开始辅助裁定的撤销），以及关于各裁定的相互关系、限制行为能力人的相对人的催告权等。日本的未成年人监护，区分为亲权与未成年人的监护，包括父母对未成年人的亲权与非父母对未成年人的监护，即使用的是狭义的监护概念。并且，非父母对未成年人的监护分为意定的与法定的两种类型。日本的成年人监护分为意定的与法定的两种类型。其对成年人监护的名称并未修改，但根据被监护的成年人行为能力的不同，监护措施分为监护、保佐和辅助三个层级。 5.俄罗斯监护制度立法体系的现状 从俄罗斯监护制度的外部立法体系看，俄罗斯的监护制度被分别规定在《俄罗斯联邦民法典》 参见：俄罗斯联邦民法典[M].黄道秀，译.北京：北京大学出版社，2007.本文以下引用俄罗斯民法典中监护制度之条文均来自此法典.第一编“总则”与《俄罗斯联邦家庭法典》中，使用的“总—分”的立法模式。《俄罗斯联邦民法典》对监护制度通则性一般规定和成年人监护制度做了规定，包括第一编“总则”的第二分编“人”之第三章“公民（自然人）”之中第31条至第41条，共计11条；《俄罗斯联邦家庭法典》对未成年人监护的具体内容做了规定，包括第四编“父母和子女的权利和义务”之第十一章“未成年子女的权利”、第十二章“父母的权利和义务”，以及第六编“无父母照管的子女的教育方式”之第十八章“无父母照管的子女的发现和安置”，共计40条。 从俄罗斯监护制度的内部立法体系看，包括父母对未成年子女的亲权和非父母对未成年人的监护和保护，成年人的监护和保护。俄罗斯监护制度的内部立法体系采用的是“三分法”的立法模式，监护制度由监护的通则性一般规定、未成年人监护、成年人监护三部分组成。俄罗斯监护制度的通则性一般规定被置于《俄罗斯联邦民法典》第一编“总则”中，包括监护的通则性一般规定（监护设立的原因、监护机关、监护人、监护人职责的履行、被监护人财产的处分、被监护人财产的委托管理、免除和撤销监护人履行其职责、监护的终止），保护的通则性一般规定（保护设立的原因、保护机关、保护人、保护人职责的履行、被保护人财产的处分、被保护人财产的委托管理、免除和撤销保护人履行其职责、保护的终止）。俄罗斯的未成年人监护制度被规定在《俄罗斯联邦家庭法典》中，仅规定有法定监护，未规定意定监护。其对亲权和监护做了区分，包括父母对未成年子女的亲权和非父母对未成年人的监护和保护，即使用的是狭义的监护概念。并且，非父母对未成年人的监护之名称已经被修改为“监护和保护”。俄罗斯的成年人监护，未规定意定的监护类型，其制度的名称被修改为“监护和保护”，并根据被监护的成年人行为能力的不同，其监护措施分为监护和保护二个层级。 （二）外国监护制度立法体系的评析 通过对上述国家监护制度立法体系的考察，可以总结出各国的监护制度立法体系既有相同之处，亦有各自不同的特色。 1.外国监护制度立法体系的相同之处 （1）外国监护制度的外部立法体系，呈现监护制度的主要内容被规定在亲属编或家庭编中的特点 上述各国监护制度的外部立法体系，虽然立法模式有所不同，但除个别国家将一般性规定和成年人监护制度规定在总则编外，其余国家的监护制度的主要内容被规定在亲属编或家庭编中，反映了监护制度之“以亲属监护为主，机构监护为辅”的特点。其中，德国、瑞士的监护制度被集中规定在民法典的“亲属编”（德国）或“家庭编”（瑞士）中；日本、俄罗斯的监护制度虽然有部分被规定在民法典“总则编”中，但被规定在“总则编”中的主要是监护制度的通则性一般规定（但俄罗斯的成年人监护制度是被规定在总则编），监护制度的具体内容主要被规定在民法典的“亲属编”（如日本）或“家庭法典”（如俄罗斯的未成年人监护制度是被规定在《俄罗斯联邦家庭法典》）之中。法国的监护制度被集中规定于民法典的“人”法中，这是因为《法国民法典》的立法体例承继了《法学阶梯》的立法模式而稍加调整，分为人法、物法和债法，其婚姻家庭制度亦被规定在民法典的“人”法中，监护制度被置于第一卷“人”的第九编“亲权”之后。从这个角度来看，《法國民法典》中的监护制度仍然是被规定在婚姻家庭法之中，反映了“以亲属监护为主，机构监护为辅”的特点。 （2）外国监护制度内部结构体系，一般都包括通则性一般规定、未成年人监护和成年人监护这三种制度，并且，对于未成年人监护制度和成年人监护制度前述多数国家设立专门的章节分别对两者予以规定。 上述大陆法系国家的监护制度，从内部结构来看，对于通则性一般规定除有少数国家无专门的规定外，多数国家的立法均包括未成年人监护制度和成年人监护制度。第一，监护制度的通则性一般规定，前述国家除德国外的其它四个国家均专门设有监护制度的通则性一般规定，其中日本和俄罗斯采取设立专门章节规定的立法模式，法国和瑞士采取不设专门的章节而在具体制度的每章或每节的开始部分对其予以规定的立法模式。第二，未成年人监护制度的内部立法体系，上述各国均区分父母对未成年子女的亲权和非父母对未成年人的监护，使用的狭义监护概念；除俄罗斯外，其他四国均将非父母对未成年人的监护分为意定的和法定的二种类型；同时，部分国家对未成年人监护的名称和制度内容有所修改，如德国将未成年人监护的名称修改为父母对未成年子女的父母照顾和非父母对未成年人的亲权；又如俄罗斯对于非父母对未成年人的监护设有监护和保护二个层次。第三，成年人监护制度的内部立法体系，上述国家多分为意定的和法定的二种类型；对成年人监护的名称进行了修改，并根据被监护对象的行为能力不同，将监护措施的层级进行了划分。例如，将成年人监护措施分为两个层级的，有德国的“成年人的法律上的照管、保佐”制度、俄罗斯的“监护和保护”制度；将成年人监护措施分为三个层级的，有法国的“成年人的司法保护、监护和财产管理”，日本的“成年人的监护、保佐及辅助”。这种多层次的监护措施，能够更好地适应被监护人的不同需求，体现了对被监护人的意思能力的尊重，有利于尽可能利用被监护人的自主行为能力，能够更好地保护被监护人的合法权益。第四，前述各国的监护制度的外部立法体系，无论是采取“总—分”立法模式或“集中”立法模式，其内部立法体系中，对于未成年人监护和成年人监护均采取“二分法”，均设立专门的章节分别予以规定。 2.外国监护制度立法体系的不同之处 （1）外国监护制度外部体系的立法模式不同 上述大陆法系国家监护制度的外部立法体系，可以归纳为如下两种立法模式：第一种为“总—分”立法模式，即对监护制度在民法典“总则编”做出通则性的一般规定，在“亲属编”集中规定具体制度。如日本、俄罗斯的监护制度立法。第二种为集中立法的模式。该模式又分为两种立法体例，其一为民法典的“人法”集中立法模式。如法国的监护制度全部被集中规定在民法典的“人法”之中。其二为民法典的“亲属编”或“家庭编”集中立法的模式。如德国、瑞士的监护制度被集中规定在民法典的“亲属编”或“家庭编”。 （2）外国监护制度内部体系的立法模式不同 上述大陆法系国家监护制度内部体系的立法模式，可以归纳为以下模式：第一种为“三分法”立法模式，即将监护制度分为通则性一般规定、未成年人监护和成年人监护三个部分，在未成年人监护与成年人监护制度之前，有专门的章节设立通则性一般规定，如日本、俄罗斯的立法。《日本民法典》在第一编“总则”中对成年人监护制度做了通则性一般规定，在第四编“亲属”中对未成年人监护和成年人监护制度做出规定，《俄罗斯联邦民法典》在第一编“总则”中对未成年人监护的通则性一般规定以及成年人监护制度分别进行规定，《俄罗斯联邦家庭法典》就父母对未成年子女的亲权和不在父母亲权下未成年人的监护和保护，分别做出具体的规定。第二种为“二分法”的模式，即将监护制度分为未成年人监护和成年人监护两部分分别加以规定，没有设立专门的章节做出监护制度的通则性一般规定。该模式又可分为两种立法体例，一种为虽然没有设立专门的章节做出通则性一般规定，但是仍将通则性的一般规定设置于各项具体制度之前，如法国和瑞士的立法；另一种为德国的立法模式，既没有设立专门的章节做出通则性一般规定，也没有将通则性一般规定置于各具体制度之前，而是将通则性一般规定置于具体制度之中予以规定。 （3）外国监护制度的立法用语及制度的层次不同 上述各国民法典中的监护制度，对未成年人监护制度、成年人监护制度的名称及具体制度的层次略有不同。首先，关于父母对未成年人的监护，德国称为“父母照顾或称父母照护”，瑞士、法国、日本、俄罗斯均称为“亲权”，而对于非父母对未成年人的监护，这五国立法称为“监护”或“监护和保护”。其次，对成年人监护的称谓及制度层次，主要有三种立法模式，第一种是成年人监护包含两个层次措施的制度，如德国有“成年人的法律上的照管、保佐”，俄罗斯有“监护和保护”；第二种是成年人监护包含三个层次措施的制度，如法国有“成年人的司法保护、监护和财产管理”，日本有“成年人的监护、保佐及辅助”；第三种是《瑞士民法典》的模式，虽然从名称上看只有“保护”一个层次的制度，但根据行为的性质，该法将保护措施具体划分为代理、医疗事务的代理、扶助、监护等不同内容。 综上，上述国家监护制度的立法体系，既有其共同点，亦存在差异。我们认为，设计我国民法典的监护制度体系，应当从中国实际出发，对外国监护制度中的有益经验加以借鉴，以构建符合中国国情、具有中国特色的监护制度。首先，对外部立法体系，可借鉴日本立法采取“总—分”立法的模式，即在外部体系上采取在民法典的“总则”中设置监护的通则性一般规定，在民法典的“婚姻家庭编”集中分别规定未成年人监护、成年人监护的具体制度。其次，对内部立法体系，可借鉴日本、俄罗斯的“三分法”立法模式，将监护制度分为通则性一般规定、未成年人监护和成年人监护三种制度，并设立专节分别加以规定。再次，从监护制度的分类、用语及措施的层次上看，对于未成年人的监护，宜借鉴上述国家区分为父母对未成年子女的照护权（即亲权）与不在父母照护权下的未成年子女的监护和保护；在立法用语上，父母对未成年人的监护，可借鉴德国立法称为“父母照顾或父母照护”，这体现了父母对于未成年子女的照顾和保护职责。对于非父母对未成年人的监护，可借鉴俄罗斯立法，称为“监护和保护”，以便针对不同年龄的未成年人采取不同的措施层次。对于成年人的监护，其名称可借鉴瑞士立法，称为“成年人的保护”，而在其措施层级上，可借鉴日本立法，称为“成年人的保护、保佐及辅助”，以便针对不同行为能力的成年人采取不同的措施层次。也就是说，前述德国、瑞士、俄罗斯等国监护制度的具有时代性的用语，日本的监护制度的立法体系层次，对于我国立法具有较大的借鉴意义。 三、我国监护制度立法体系的现状及不足 2017年3月15日公布的《民法总则》规定了“监护”一节，但目前尚未施行。以下我们以现行监护制度为对象进行考察。 （一）我国监护制度立法体系的现状 目前，我国现行监护制度的基本内容被规定于我国《民法通则》和1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》 1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》，本文简称为《民通意见》。之中， 并散见于现行的《婚姻法》《收养法》《未成年人保护法》《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》《预防未成年人犯罪法》和相关司法解释以及有关部门的意见等，共计十多个法律法规及司法解释和部门意见之中。上述各项法律文件中有关监护的规定共计100条，其中，我国《民法通则》和《民通意见》对监护制度的基本内容作了规定，共计有21条。其它法律法规、司法解释和部门意见等对监护制度的规定共计79条，内容涉及监护制度的许多方面。例如，现行《婚姻法》第23条规定了父母对子女的保护和教育的权利和义务，2013年修订的《老年人权益保障法》规定了老年人委任监护的设立，2012年修订的《未成年人保护法》第10条至第16条规定了未成年人的监护人的义务（职责）、第43条规定了国家及相关机构对未成年人的救助义务，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（下称：2014年四部門《意见》）规定了涉及未成年人监护的报告和处置、临时安置、人身安全保护裁定等内容。 从法律适用对象的角度考察我国现行监护制度的立法结构，属于通则性一般规定的条款，即可以同时适用于未成年人监护和成年人监护的条款，共计18条，其主要内容包括：监护开始的原因、监护的类型、监护的权力机关、监护的执行机关、监护人的职责（权利和义务）与责任、监护的监督机关、监护的变动等。属于只适用于未成年人监护的条款共计78条，其主要内容包括：监护的设立、未成年人的法定监护人的范围和顺序、监护的职责、未成年人监护的国家公权力介入等。而属于只适用于成年人监护的条款共计4条，其主要内容包括：成年人监护的设立、成年人监护开始的程序（无行为能力或限制行为能力的宣告）、成年人的法定监护人的范围和顺序、协商确定监护、指定监护、成年人监护争议的裁决机关、老年人的委任监护等。 （二）我国现行监护制度立法体系之不足 目前，随着我国经济社会的发展，城镇化的推进，人口流动的加快，我国核心家庭日益增多。我国家庭总数量已居于世界之首，现约有家庭户4.3亿户。家庭呈现出规模小型化、类型多样化的特点。二人家庭、三人家庭是主体，由两代人组成的核心家庭占六成以上[4]。在我国，老龄化程度日益加重，至2015年底我国60岁以上老年人口已经达到2.2亿，占总人口比例达16.1%，并且未来一段时期老龄人口将持续快速增长；残疾人总数约为8500万人[5]，其中的失能、半失能老年人和不同程度的残疾人，他们各自需要有不同的监护措施，以满足帮助其维持正常化生活的需要。而我国现行监护制度的立法体系尚存在以下方面的不足，已不能满足我国这些特殊群体民众的现实生活需要。 1.我国现行监护制度的外部立法体系分散，在婚姻法中欠缺具体监护制度的专门章节规定 如前所述，我国的监护制度除基本内容被规定在《民法通则》与《民通意见》之外，其余内容散见于十余个相关的法律法规及四部门《意见》之中，呈现立法分散的特点。我们从前述一些国家监护制度在民法典中的体例位置，考察其立法结构体系，发现德国、法国、瑞士、日本、俄罗斯等国监护制度的立法体系，均体现了集中立法或相对集中立法的模式，这体现了监护制度“以亲属监护为主，机构监护为辅”的特点。例如，对于监护制度的外部立法体系，除法国将监护制度集中规定于“人法”之中，其它四个国家均将监护制度的全部或大部分内容被集中规定在本国民法典的“亲属编”或“家庭编”或“家庭法典”之中。然而，反观我国监护制度的外部立法体系，其却是采取分散立法的模式，即在《民法通则》和《民通意见》中规定基本内容，并在其他法律法规及部门意见中分散规定其他部分内容，而在《婚姻法》中却欠缺监护制度的专门章节。并且，刚刚颁布的《民法总则》仍然延用的现行《民法通则》的立法体系。我们认为，这种分散式立法模式，可能会导致承担监护职责的父母或其他近亲属往往难以全面认识和掌握立法的内容，既不便于民众知法、守法、用法，也不便于司法机关执法。同时，由于在《婚姻法》中没有专门的章节对监护制度加以规定，不利于监护制度立法体系的系统性完善，不能适应调整监护关系之“以亲属监护为主，机构监护为辅”的社会现实需要。 2.我国现行监护制度的内部立法体系采取“一分法”的立法模式，欠缺以通则性一般规定统率指导具体立法，且未成年人监护和成年人监护制度的立法体系均不完善 我国现行监护制度的内部立法体系采取“一分法”的立法模式，没有设立专门的章节分别规定监护的通则性一般规定、未成年人监护和成年人监护，而是将该三部分内容合并在一起加以规定。这样的立法模式，容易导致立法内容重复、逻辑性不强。从前文所述外国监护制度的内部立法体系进行考察，日本、俄罗斯采取的是“三分法”的立法模式，法国、德国和瑞士采取的是“二分法”的立法模式，却没有一个国家采取“一分法”的立法模式。对于未成年人监护，前述五个国家均采取狭义的监护概念，区分父母对未成年子女的监护与非父母对未成年人的监护；对于成年人监护，前述五个国家均根据被监护对象行为能力的不同划分了成年人监护措施的不同层级。而反观我国现行的监护制度内部立法体系，首先，我国监护制度中没有将通则性一般规定抽象概括出来，缺少通则性一般规定对具体制度内容的统率和指导，容易导致立法重复，不利于节约立法成本。其次，我国现行未成年人监护和成年人监护制度的立法体系均不完善。我国未成年人监护制度的立法体系有缺失，一是未区分父母对未成年子女的监护与非父母对未成年人的監护，这不利于区分不同监护主体的监护职责，不利于更好地保护被监护的未成年人的利益；二是意定监护的类型中欠缺遗嘱指定监护，不利于实现尊重父母对其未成年子女指定监护人的意愿 必须说明，在“民总草案（三审稿）”征求意见期间，我们就提交了此修改建议。2017年3月15日我国颁布的《中华人民共和国民法总则》第29条已经对此予以新增规定。。我国成年人监护制度的立法体系亦欠缺系统性，一是意定监护的类型中，只有老年人的委任监护，却欠缺其他成年人的委任监护 必须说明，在“民总草案（三审稿）”征求意见期间，我们就提交了此修改建议。2017年3月15日我国颁布的《中华人民共和国民法总则》第33条已经对此予以新增规定。；二是未根据被监护对象行为能力的不同划分监护、保佐和辅助等保护措施的层级。由于失能、半失能老年人，不同程度的残疾人，他们各自需要有不同的监护措施，才能满足帮助其维持正常化生活的需要，这不利于更好地保护被监护的成年人的利益。 四、中国民法典之监护制度立法体系的构建设想 我们认为，对中国民法典之监护制度立法体系的科学构建，有利于制定出结构完整、逻辑清晰、内容完备的监护制度，才能更好地保护未成年人、成年障碍者的人身和财产权益，以彰显现代监护制度之尊重和保障被监护人的人权，尊重被监护人的意愿，尽可能利用其本人的自主行为能力的立法理念。值此中国民法典正在编纂之际，如何构建符合中国国情的、科学的监护制度之立法体系，对于实现中国民法典之监护制度的体系化及其内部结构的完整性和逻辑性，具有十分重要的意义。 （一）我国监护制度立法体系之构建设想 根据监护制度的调整对象分为未成年人与成年人，应当根据被监护人的不同行为能力设置不同监护措施的实际情况，通过对我国民法典的诸学者建议稿的监护制度之立法体系的观点分歧之考察，在对外国监护制度之立法体系进行考察和评析的基础上，针对我国监护制度立法体系存在的不足，从我国实际出发，借鉴国外立法经验，结合21世纪现代外国监护制度的变革趋势，我们建议对我国监护制度在名称上和立法体系上都予以适当修改补充和完善，特提出以下构建我国监护制度立法体系的设想。 首先，我国监护制度的外部立法体系之构建，建议采取“总—分”的立法模式。即在中国民法典的“总则编”中设专节规定监护与保护的通则性一般规定，其具体位置可继续沿用我国《民法通则》的体例，被置于自然人民事权利能力与民事行为能力专节之后；在中国民法典的“婚姻家庭编”中设立“监护与保护”专章下设专节分别对“未成年人的监护与保护”和“成年人的保护”制度做出具体规定。 其次，我国监护制度的内部立法体系之构建，建议采用“三分法”的立法模式。即在中国民法典的“总则编”中设置监护与保护的通则性一般规定，而在“婚姻家庭编”中设立“未成年人的监护与保护”和“成年人的保护”两项制度，前者的结构体系分为父母对未成年子女的父母照护与非父母对未成年人的监护与保护，后者的结构体系分为成年人的保护、保佐和辅助，三者共同构成完整的监护制度内部立法体系。 再次，在婚姻家庭编的“父母子女”章中“父母抚养”节之后设“父母照护”节，设置父母对未成年子女照顾和保护的职责。然后，在“父母子女”章之后另设“监护与保护”专章，其下设置“未成年人的监护和保护”、“成年人的保护”二节，前者规定非父母对未成年人的监护和保护，其又分为“意定的未成年人监护和保护”与“法定的未成年人监护和保护”两种类型；后者规定成年人的保护措施，其又分为“意定的成年人保护措施”与“法定的成年人保护、保佐、辅助”两种类型。我国监护制度立法体系的结构表如下图所示： （二）我国监护制度立法体系之构建的理由分析 1.我国监护制度外部立法体系采取“总—分”立法模式的理由分析 对于构建我国民法典之监护制度的外部立法体系，建议借鉴《日本民法典》的“总—分”立法模式，将监护与保护的通则性一般规定置于民法典的“总则编”，将未成年人的监护与成年人的保护两种具体制度置于民法典的“婚姻家庭编”。其主要理由如下： （1）将监护与保护的通则性一般规定置于民法典“总则编”，有利于避免重复立法，且符合我国现有的立法传统 第一，监护与保护的通则性一般规定是对未成年人的监护和保护、成年人的保护之具体制度内容的高度概括，而未成年人的监护和保护、成年人的保护的具体制度则是对通则性一般规定内容的具体展开细化。监护与保护的通则性一般规定之制定，可通过“提取公因式”的方式，将可以共同适用于未成年人的监护和保护、成年人的保护之规则抽象出来予以规定。这样，一方面，通则性一般规定可以统率监护制度整体，指导未成年人的监护和保护、成年人的保护之具体制度的立法；另一方面，通则性一般规定中已经做出规定的内容，便无需再在未成年人的监护和保护、成年人的保护之具体制度中进行重复规定。比如：对于监护开始的原因、监护的类型、亲属监护人的范围和顺序、监护人的资格条件和主要职责等基本规范，可以在通则性一般规定中做出统一的规定，而无需再在未成年人监护和成年人监护中分别规定。 第二，将监护与保护的通则性一般规定置于民法典“总则编”，符合我国现有立法传统。正如我国学者指出的，中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际[6]。在制定我国民法典时，应以现有的规则和制度为基础，对现有法律进行充分总结和反思，对于其中那些经过实践检验为可行的立法模式、立法原则、法律规范可继续采用并加以完善。目前，我国的现行监护制度主要被规定在《民法通则》和《民通意见》中，其基本内容被置于民事主体制度的民事行为能力之后，作为对公民民事行为能力的补充。这样的立法模式从1986年《民法通则》开始施行至今，已有近三十年的历史。该监护制度在保护未成年人以及限制行为能力和无行为能力的精神病人的权益方面起到了积极的作用，其相关规则已被我国民众广泛接受。因此，在我国制定民法典时，可保留我国在民法总则部分规定监护制度的立法传统，将可同时适用于未成年人监护和成年人监护的通则性一般规定置于民法典“总则编”对此，《民法总则》已作相应规定。这样既符合我国既有的立法传统，也有利于民众的知法、守法、用法。 （2）将未成年人监护与成年人监护两项具体制度置于民法典“婚姻家庭编”，有利于监护制度立法体系的完善及其内容的完备 未成年人監护与成年人监护制度应被置于何位置？是置于民法典“总则编”的监护制度通则性一般规定之后，还是置于民法典的“婚姻家庭编”？我们认为，只有首先明确民法典“总则编”和“婚姻家庭编”各自的功能，同时厘清监护制度与“总则编”和“婚姻家庭编”的关系，才能对“将未成年人监护与成年人监护置于民法典的何位置”这一问题做出合理的选择。 第一，监护制度与调整亲属关系的“婚姻家庭编”有着密切的联系。《民法总则》是适用于民法各个部分的基本规则，它统领整个民事立法，并为民法各个部分共同适用的基本规则，也是民法中最抽象的部分。民法总则的各项制度规范乃是对民法各个具体领域中的制度、规范的高度逻辑抽象与概括[7]。民法典的“婚姻家庭编”作为调整婚姻家庭关系的民事法律规范，是调整人们在婚姻家庭领域行为的基本准则。基于婚姻、血缘而产生的亲属关系，需要受到“婚姻家庭编”的调整。而监护制度，是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项法律制度。从监护制度的功能来看，虽然监护制度具有弥补民事主体行为能力不足的功能，但其更大的价值还在于对民事主体人身、财产及其他合法权益的保护。从监护的主体来看，无论是对未成年人的监护，还是对精神病人的监护，均是以亲属监护为主，第三人监护只是对前者的补充和延伸[8]。也就是说，监护制度具有“以亲属监护为主，机构监护为辅”的特点。监护制度中的法定亲属监护人的范围和顺序、监护人的职责等许多具体内容都是在亲属身份的基础上建立起来的，与调整亲属关系的“婚姻家庭编”有着密切的联系。而前述大陆法系五个国家的立法，除俄罗斯的立法将通则性一般规定和成年人监护置于“总则编”外，其它四个国家的立法均是将监护制度的基本内容包括未成年人监护和成年人监护置于民法典的“亲属编”或“家庭编”中加以规定，均反映了监护制度的“以亲属监护为主，机构监护为辅”的特点。 第二，将未成年人监护和成年人监护两项具体制度置于民法典“婚姻家庭编”，有利于监护制度立法体系的完善及其内容的完备。《民法总则》作为统率民法典其它制度的原则性规定，其内容应当具有概括性和抽象性。而监护制度涉及未成年人监护和成年人监护，且由于监护对象的不同特点，在制定具体规定时，势必需要针对不同的对象制定与之相符的规则，就需要在监护制度的具体内容中做出细致、具体的规定，才能够更好地引导监护人履行职责、指导司法实践，规范社会生活。如果将未成年人监护与成年人监护的具体制度置于《民法总则》，则与《民法总则》的概括性、抽象性的立法要求不相符；相反，将未成年人监护和成年人监护的具体制度置于“婚姻家庭编”，则一方面能够体现监护制度“以亲属监护为主，机构监护为辅”的特点，另一方面也有利于对监护制度做出具体、细致的规定，有利于监护制度立法体系的完善及其内容的完备。 综上，我们认为，我国监护制度的外部立法体系宜采用“总—分”的立法模式，将监护与保护的通则性一般规定置于《民法总则》，而将未成年人的监护和保护、成年人的保护之两种具体制度置于“婚姻家庭编”，这样才符合监护制度“以亲属监护为主，机构监护为辅”的特点，也有利于监护制度立法体系的完善及其内容的完备。 2.我国监护制度内部立法体系采取“三分法”的理由分析 德国学者指出，各种不同的法律秩序的法律形式，只要具有类似的功能并且执行类似的任务，大概就有可能进行有意义的比较。功能是一切比较法的出发点和基础[9]。我们认为，只有首先明确了监护制度内部各项具体制度的功能及相互关系，才能科学地构建合理的监护制度的内部立法体系。 监护制度的内部立法体系，根据调整对象的不同，可以分为监护制度的通则性一般规定、未成年人监护制度、成年人监护制度三个部分。 第一，监护制度通则性一般规定是同时适用于未成年人监护和成年人监护的抽象、概括的原则性规定，其具有统领监护制度整体的作用。在通则性一般规定的指导下，对未成年人监护和成年人监护进行分别立法，形成监护制度的两项重要具体制度，两者与通则性一般规定密切结合、前后呼应，可以形成完整的监护制度的内部立法体系。 第二，未成年人监护制度是对未成年人的人身和财产权益进行保护的制度。未成年人的成长关系着国家的未来，未成年人监护制度的设立，即是为了对未成年人设立监护人，以照顾和保护其人身和财产、代理其从事民事行为、代表其参与民事诉讼，最大限度地保护未成年人的权益、保障其得以健康成长。根据联合国《儿童权利公约》第3条第1款，“关于儿童的一切，无论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种考虑。”[10]即在处理与儿童相关的问题时，应以儿童利益为首要的考虑，将儿童利益置于最优先的位置。目前，世界上许多国家都在婚姻家庭立法或司法实践中确立了儿童最大利益原则[11]。监护制度作为针对未成年人的人身和财产权益进行保护的制度，尤应确立起儿童最大利益的原则。这表明我们在设立未成年人监护制度时，必须针对未成年人的特点，以儿童最大利益为考量，制定出最有利于未成年人的监护制度。 第三，成年人监护制度是对限制行为能力和无行为能力的成年人的人身和财产权益进行保护的制度。有学者指出，传统的成年人监护是通过禁锢被监护人的自我决定权从而达到维护社会安全的目的。然而，随着社会发展，人权保护运动的兴起，从20世纪中期开始，许多国家相继对成年人监护制度进行修改和完善，现代成年人监护制度的发展趋势即为成年人意思自治逐渐加强的过程[12]。基于尊重人格尊严和私人生活的自主决定权的人权理念，在设立成年人监护制度时，应当尊重成年人的意思自治和尽可能利用其自主行为能力，需要制定一部符合成年人特点的，既能保障其实现自主决定权，又能充分保护其人身及财产权益的成年人监护制度。 监护制度的通则性一般规定、未成年人监护和成年人监护，各自具有不同的功能。通则性一般规定是对未成年人监护和成年人监护共同适用规则的概括，而未成年人监护和成年人监护由于被监护对象的不同，两者在立法原则和理念上亦有不同，这势必会带来两者在具体制度设计上的差异，比如两者在监护的设立、监护的主体、监护的拒绝、监护的变动，以及监护的公权力介入等方面都存在诸多的差异。设立专门的章节对两者分别立法，可以更好地针对各自不同的监护对象，制定出更科学、更完备的监护制度具体内容。 综上，我们建议对我国监护制度的内部立法体系，采用“三分法”的立法模式，即在《民法总则》设置专节做出“监护与保护的通则性一般规定”；在“婚姻家庭编”设立“监护与保护”专章，在该章内设立“未成年人的监护与保护”和“成年人的保护”两个专节，分别规定未成年人监护和成年人监护制度，三者前后呼应，形成通则性一般规定+未成年人监护+成年人监护的“三分法”的监护制度内部结构体系。 3.未成年人监护制度更名及采取意定的与法定的两种类型、监护与保护两个层次制度的理由分析 关于未成年人监护制度的内部立法体系，如前所述，有关父母对未成年子女的监护，前述大陆法系国家设立有“父母照顾或父母照护权”或“亲权”，而针对非父母对未成年子女的监护，则设立有“监护”或“监护和保护”制度，且多可分为意定的与法定的两种监护类型。可见，父母对未成年子女的照护或亲权，与非父母对未成年子女的监护，两者是各自独立而又相互衔接的。正如我国学者指出的那样，该分类的实质在于“如何理解和把握未成年人监护与亲权的历史渊源和内在联系，如何认清两者的价值和功能的统一及制度的连接。”[13]我们认为，在未成年人监护制度中，应当区分父母对未成年人的监护与非父母对未成年人的监护，关于父母对未成年人监护，可借鉴德国立法称为“父母照顾或父母照护”；对于非父母对未成年人的监护，可借鉴俄罗斯立法称为“监护和保护”，并且，应将未成年人的“监护和保护”分为意定的与法定的两种类型，既能体现尊重父母对子女监护事务处理的意愿，又能彰显联合国《儿童权利公约》倡导的儿童最大利益原则的精神[11]40。 第一，区分父母对未成年子女的监护和非父母对未成年人的监护，有助于根据监护人的不同，设置不同的法律规则。由于父母与未成年人之间有特殊的人身关系，父母作为未成年人的监护人与非父母作为未成年人的监护人，在监护人的任命、监护人的职责、监护人是否可以获取报酬、监护人是否可以辞任、监护人需承担的责任等方面均应有所不同。我国现行立法，未区分父母对未成年子女的监护和非父母对未成年人的监护，统一规定为“监护”，这样的立法模式，不能够科学地分类指导监护人履行其职责。而如果在未成年人监护制度中，区分父母对未成年人的监护和非父母对未成年人的监护，则在设置监护制度的具体规则时，可以针对父母对未成年人的监护和非父母对未成年人的监护（包括亲属监护和机构监护），制定不同的规则，以体现两者的区别，这有利于使未成年人在不同监护人之监护的状况下均能得到最大限度的保护。 第二，区分父母对未成年人的监护和非父母对未成年人的监护，并将父母对未成年人的监护称为“父母照护”，这体现了强调父母对未成年子女的照顾和保护的职责。传统的大陆法系国家民事立法中，将父母对未成年子女的监督保护的权利义务称为“亲权”，此沿袭于古罗马法，具有较为浓厚的家长制的色彩。在旧中国，1930年民法“亲属编”及我国台湾地区的现行“民法”中，均已摒弃“亲权”的概念 我国台湾地区现行的“民法”第3章为“父母子女”，而非“亲权”。。而德国将父母对未成年子女的监护和保护的权利义务称为“父母照顾或父母照护”，以之取代传统的“亲权”，这体现了现代亲子关系立法从家长本位向子女本位的立法理念之转变，彰显了现代亲子法和监护法的进步。同时，改“亲权”为“父母照护”，强调父母对子女的照顾和保护是一种职责，而非可以放弃的权利，有助于促进父母更好地履行其对未成年子女的人身和财产的照管义务。 第三，区分父母对未成年人的监护和非父母对未成年人的监护，并将非父母对未成年人的监护称为“监护和保护”，这样体现了对发挥未成年人意思能力的关注，更有利于未成年人权益的保护。我国可借鉴《俄罗斯联邦民法典》的做法，将未成年人监护制度根据被监护对象的年齡不同，区分为监护和保护，对14周岁以下的未成年人设立监护制度，对年满14周岁不满18周岁的未成年人设立保护制度根据我国现行《收养法》第4条的规定，只有不满14岁的未成年人可以被收养，但法律另有规定的特殊收养除外。在《收养法》第7条、第14条对于特殊收养的规定中，被收养人不受不满14周岁的限制。可见，我国现行立法对未成年人的收养，原则上是以14周岁为界划分，区别对待。。这尊重了未成年人在一定范围运用自己的意思能力为民事行为，体现了对未成年人的尊重与关怀，更有利于未成年人权益的保护。 第四，将“非父母对未成年人的监护和保护”，区分为意定的与法定的两种类型，即“意定的未成年人的监护和保护措施”与“法定的未成年人的监护和保护措施”，前者体现了法律对父母自愿选择委托其子女监护人的尊重，以彰显私法的意思自治原则；后者体现了国家公力对未成年人的监护和保护之帮助，以彰显保护儿童合法权益的宪法原则之要求。 4.成年人监护制度更名及采取意定的与法定的两种类型、保护、保佐和辅助三个层次制度的理由分析 关于成年人监护，基于尊重人格尊严和私人生活的自主决定权的国际人权理念，应当以“保护被监护人的利益与尊重被监护人的意愿相结合”作为成年人监护制度的立法原则，将成年人监护更名为“成年人的保护”，并将“成年人的保护”之具体措施，区分为意定的与法定的两种类型，同时根据被保护人意思能力的不同，对法定的保护措施加以细化，可借鉴日本立法，设置“成年人的保护、保佐和辅助”三个层次的措施[8]37。 第一，将我国成年人监护制度更名为“成年人的保护”制度，并将法定的保护措施区分为“保护、保佐和辅助”三个层次，有利于体现尊重人格尊严和私人生活的自主决定权的人权理念。20世纪以来，尊重自主决定权理念成为成年监护制度的基本理念[12]179。基于对民事主体基本人权的尊重和保护，“凡由有可能，决策应当交于个人自己。”[14]因此，将成年人监护制度更名为“成年人的保护”，可以彰显对成年人意思能力的尊重，并根据成年人意思能力的不同，在法定的保护措施中分别设定“保护、保佐和辅助”不同层次保护措施，有利于实现不同层次的保护措施下被保护人意思自治的最大化。 第二，对我国“成年人的保护”之具体措施，区分为意定的与法定的两种类型，即“意定的成年人的保护措施”与“法定的成年人的保护、保佐和辅助措施”，前者由成年人根据本人的实际需要自愿设置不同的保护措施，以体现法律对成年人自愿委托本人保护人的意愿之尊重，彰显私法的意思自治原则；后者分为三个层级的保护措施以适应当事人的不同需要，从而体现国家公力对成年人的保护之帮助，彰显对需要设置成年人保护的残障人士履行国家保障职责之要求。 第三，对“法定的成年人的保护”之具体措施，区分为保护、保佐及辅助三个层次，可以就不同的监护措施制定不同的法律规则，比如监护人的选任、监护人的职责、被监护人的意思能力、监护监督、监护人的责任等方面都可做出不同的规定，有利于成年人监护制度内部体系的完整、内容的完善。 五、结语 我们认为，我国民法典之监护制度立法体系的构建，应当“注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[6]7 由于我国现行监护制度的基本内容被规定在1986年通过的现行《民法通则》和《民通意见》之中，并且，2017年3月15日公布的我国《民法总则》也设专节规定了监护的基本内容。 从我国民众的实际生活中看，监护制度主要是保护民事行为能力不足者的人身和财产权益，弥补其民事行为能力之不足。因此，中国民法典之监护制度的立法体系构建，应当保持和利用我国现有的法律本土资源，应当结合我国《民法总则》有关监护的基本规定，其外部立法体系宜采用“总—分”立法模式，将未成年人监护与成年人监护制度置于民法典“婚姻家庭编”。其内部立法体系宜采取“三分法”（监护和保护的通则性一般规定+未成年人的监护+成年人的保护）的立法模式，对未成年人的监护根据监护人的不同区分并改称为父母的照护与未成年人的监护和保护，后者又分为意定的与法定的两种类型，即意定的未成年人的监护和保护、法定的未成年人的监护和保护；对成年人的监护改称为成年人的保护，并分为意定的与法定的两种类型，即意定的成年人的保护措施，法定的成年人的保护、保佐与辅助三个层级的措施，这可能为较为适当的选择。 参考文献： [1]李洪祥.王春莹.婚姻法律存在的问题及对策研究——以亲属法体系的完善为视角[J].当代法学，2012（2）：101. [2]杨立新.《民法总则》制定与监护制度之完善[J].法学家，2016（1）：99-100. [3]夏吟兰.民法典体系下婚姻家庭法之基本架构与逻辑体例[J].政法论坛，2014（5）：145-146. [4]国家卫生和计划生育委员会.中国家庭发展报告[M].北京：中国人口出版社，2015：3-6. [5]国家发展改革委，民政部，中国残联关于印发“十三五”社会服务兜底工程实施方案的通知[EB/OL].[2017-01-20].http：//www.mca.gov.cn/article/zwgk/tzl/201701/20170100003009.shtml. [6]苏力.法治及其本土资源[M].北京：北京大学出版社，2015：6-9. [7]王利明.民法总则研究[M].北京.中国人民大学出版社，2012：76. [8]陈苇.中国婚姻家庭法立法研究[M].2版.北京：群众出版社，2010：470. [9] ]K·茨威格特，H·克茨.比较法总论[M].潘汉典，等，译.北京：法律出版社，2003：63. [10]儿童权利公约.[EB/OL].（1989-12-02）.[2017-01-20].http：//www.un.org/chinese/children/issue/crc.shtml. [11]陈苇，谢京杰，论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立——兼论《婚姻法》等相关法律的不足及其完善[J].法商研究，2005（5）：41. [12]陈苇，李欣.私法自治、国家义务与社会责任[J].学术界，2012（1）：179. [13]曹诗权.未成年人监护制度研究[M].北京：中国政法大学出版社.2004：68. [14]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析（上）[M].蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：31. Abstract： The deficiencies of the legislation system of the guardianship system in our country includes： the dispersion structure of external legal system， and lack of provisions of special section of the guardianship system in the marriage and family law； the incomplete structure of the internal legislation system， the deficiency of general stipulations in the command of specific legislation， and the incomplete legislation system of the guardianship system for minors and adults. During the establishment of the legislation system of the guardianship system of Chinese Civil Law Code（CCLC）， the pattern of “total points” should be adopted in the external legislation system， which places the general stipulations of the guardianship in the “general principles” of CCLC， and the guardianship for minors and adults in the “section of marriage and family” of CCLC； the pattern of “three points” （general rules of guardianship system + minors guardianship + adults protection） should be adopted in the internal legislation system， which distinguishes parents caring from minors guardianship and protection， redefines adults guardianship as adults protection， and divides the specific system into three hierarchies of measure， namely， protection， auxiliary protection and assistance. Key Words： guardianship system； legislation system； legislation issue； comparative study； legislation establishment 本文責任编辑：林士平 |
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