| 标题 | 反垄断国际执法合作的理论基础分析 |
| 范文 | 黄 丹 摘要全球经济一体化和贸易投资自由化,使得跨国投资行为日益突出。为了有效规制跨国垄断行为的消极影响,维护本国利益,各国纷纷开始寻求反垄断合作并取得了相当成效。本文通过对国际合作的理论前提构架在反垄断法的域外效力、效果原则及积极礼让原则的三个层面分析研究,从而对我国在反垄断法实施方面开展与其他国家的合作提供相关启示。 关键词域外效力管辖冲突效果原则积极礼让 中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-175-02 21世纪,反垄断法和反垄断政策国际合作的必要性和紧迫性日益凸显。在主要的发达国家和重要的国际组织内,关于合作课题的讨论已经广泛而深入的展开,相关的国内立法、双边和区域协议、国际组织的工作报告已经不少。尤其双边合作更取得了显著成效。尽管国际合作这一议题的许多方面还存在非常激烈的争论,但是,反垄断法领域内进行国际执法合作已成为各方的共识。 一、反垄断法的域外效力——反垄断国际执法合作的直接原因 (一)域外效力的确立 反垄断法的域外效力,是指在反垄断的域外适用上,当位于本国领土之外的其他国家和地区的企业在该国境外实施的行为,对该国国内相应的市场内的竞争产生的恶劣的影响时,在多大的程度和范围内,该国的反垄断法可以适用于这些特定的外国企业的行为的司法管辖权问题。①最初,世界各国的反垄断法都严格遵循属地原则,二战后随着贸易障碍的减少,国际经济竞争的日趋激烈,跨国垄断日益突出和严重,在缺乏国际反垄断立法的情况下,反垄断法的域外适用应运而生。美国是世界上最早规定反垄断法域外效力的国家。在1945年美国诉铝公司案中,美国第二巡回法官汉恩德指出,谢尔曼法适用于外国企业在美国境外订立的所有协议,只要“它们的意图是影响对美国的出口,而且事实上也影响了美国的出口。”这一案件便是反垄断法域外效力在实践上的开端。②从这之后,美国开始凭借强大的经济实力在境外适用其反托拉斯法,追究外国企业的法律责任。 (二)域外效力引发的相关问题 如果说经济全球化是反垄断法国际合作的根源,那么由反垄断法域外效力引起的各种冲突则是导致各国寻求国际合作的直接原因。 1.引发了与国家主权的矛盾。反垄断法的域外效力不可避免的会涉及到与国家主权之间的关系。国际法上的国家主权只能是国家对内的最高权和对外的独立权。在对外方面,主权意味着独立。独立表现之一就是国家在其领土和主权管辖范围之内行使权力的排他性,包含了国家的属人和属地优越权。也就是说,国家依据主权原则对他国的域外管辖权在天然的排斥倾向。但是对主权原则的支持不代表对域外管辖权的全面否定。国家主权是相对的,不是绝对的。随着国际法的发展和国际社会的进步,绝对主权论日益成为阻碍国际合作和社会进步的桎梏,国家应当更加清楚地看到,在法律地位平等的基础上,开展国际经济合作更符合国家的根本利益。正是因为欧盟成员国放弃了部分经济主权和司法主权,欧盟这个超国家的经济体才能建立适用于所有成员国的有效的反垄断法执行机制,并取得了相当的成绩。若德国、瑞士、英国、日本、意大利等国家不对自己的国家主权作出部分限制,也难以成就美国在反垄断法领域的今天。③因此,在处理域外效力问题时,国家主权需要灵活考虑。 2.增加了交易成本。降低交易成本是经济全球化及贸易自由化的重要目标。反垄断法的域外效力为跨国限制竞争行为重叠适用多国法律提供了前提条件,当交易行为同时受多国反垄断法调整时,行为人为了交易行为的顺利进行,必须同时按照多个国家反垄断法的规定,同时完成相应规定事宜及程序,这大大的增加了交易的成本,而这些成本是无益的且最终会转嫁到消费者身上。 各国反垄断法域外适用的规定,对反垄断的国际执法合作来说是一把双刃剑。从美国、欧盟等国家或者其他地区的司法实践看,反垄断法的域外适用常常会产生管辖权冲突和法律冲突,甚至引发国家间纠纷。因此,反垄断法不能过度的域外适用。另一方面,由于竞争的相互关联性,要保持国内竞争秩序的有序、合法,就不能不排除国际无序竞争的干扰。在目前缺乏统一遵守的国际反垄断法规则的条件下。一国只能将本国反垄断法适用于域外,对发生在他国的影响到本国竞争秩序的限制竞争行为进行规制和干预,才能确保本国竞争秩序不被破坏。可见,竞争法域外适用是国家一种现实而无奈的选择,适应了国际交往的需要,有其存在的合理性。因此,反垄断法域外适用应当非常慎重。 二、效果原则——反垄断国际执法合作的客观要求 (一)效果原则的形成 效果原则是竞争法域外适用的传统依据。它指发生在一国域外的行为如果对本国经济产生影响,那么该国就可以对此行为行使管辖权。1945年的“美国诉铝公司案”确立了著名的“效果原则”。该案的焦点在于:有许多外国制造者加盟的“限制性协议”是否构成一个“限制州际或国际商业或贸易的合同、联合……或共谋”。如果构成,则是《谢尔曼法》所规定的“违法行为”。法庭最终指出,“案中的两合同虽然签订于美国境外,但它们试图影响美国的进口贸易,并实际上造成了影响,因而,这种合同应受美国法院及美国的反垄断法管辖”。④此后,这一原则开始被越来越多国家的立法与司法实践所采纳,典型的如德国、法国、奥地利、瑞典、澳大利亚、瑞士等国均以效果原则主张竞争法的域外效力。当然,也有国家对此原则持反对态度,最典型的是英国。⑤ (二)效果原则的适用评析 1.缺乏明确的理论依据。“效果原则”实际上是对传统国际法域外效力的过度扩张,在很大程度上忽视了传统国际法关于属地管辖权或属人管辖权对法律域外效力的限制作用,而将域外效力的适用完全建立在行为的后果与本国的客观联系上。因此,该原则尽管满足了垄断行为超越国界适用的内在需求,但是即便将“效果原则”视为“客观属地原则”的表现形式,由于其着眼点是本国利益,在最大限度扩张法律适用空间的同时,会不自觉地侵犯到别国的利益,从而被认为是侵犯了他国的主权权益。⑥而对国家主权原则的挑战恰恰动摇了“属地原则”的根基。可见,“效果原则”尽管满足了实践的需求,却没有坚实的理论根基,这也正是该原则迟迟没有能够成为国际法基本原则的原因。 2.引起国家间管辖权的冲突。反垄断法域外适用究其本质还是一国的域外管辖权问题。管辖权是国际法中的一个重要概念,是由国家主权派生的权利。如何划分国家之间对某些问题的管辖权也是国际法中的重要问题。国际常设法院在1927年审理的荷花号案中对国家管辖权的结论是:“国际法没有限制一个国家对其领土之外的人、财产以及行为适用其自己的法律以及行使法院的管辖权。相反,国际法给了它们很大的自由裁量权。除了某些情况的限制外,每个国家都可以采用一个它认为最好和最恰当的原则。” 因此,各国可以在反垄断法中根据自己的管辖原则和规则主张对同一案件的管辖权,这必然会造成管辖权上的法律冲突。 效果原则是反垄断法域外适用制度影响最大,同时也是引起争议最多的原则。尽管存在诸多争议,但经济的全球化使得现实的国际经济生活中跨国垄断的域外适用仍在继续,且有扩大的趋势。因此,在人们还没有找到更好的理论基础前,“效果原则”有其存在和发展的现实需求。“效果原则”的运用不仅使得本国法可以适用于域外的垄断行为,更重要的是有可能使得本国法获得比行为地法或其他国家的法律更为优先的地位。实践证明,通过一方单方面的解决跨国限制竞争行为是不现实的。只有加强国际执法合作才是解决冲突和对抗的最好办法,我们应该在合作中谋求发展,不断修正现有的“效果原则”。 三、积极礼让原则——反垄断国际执法合作的理论基础 (一)积极礼让原则的起源与发展 上世纪70年代,面对反垄断法执行方面单边主义所遭受的挫折及自身国力的相对衰弱,美国不得不开始调整自身政策,逐步修正“效果原则”,开始尝试与其他国家通过合作的途径来实现其反垄断法的域外效力。“积极礼让原则”便是美国与其它国家合作机制中最具特色的制度。 美国和欧共体1991年签订的《美国政府与欧洲共同休委员会关于它们竞争法适用的协定》(以下简称美欧协定)是第一个在竞争政策方面规定积极礼让内容的协定。美欧协定第5条规定:“如果一方相信在另一方领土内进行的反竞争活动有害地影响了其重要利益,可以请求另一方采取适当的行为;另一方应考虑该项请求并通告它所做出的决定和任何相关的调查。该程序的适用并不妨碍请求方自行采取行动。”⑦根据该原则,当一国主管机关认为对几个国家都有消极影响的触犯反垄断法的跨国行为由另一个国家处理更好时,该国主管机关应要求该另一国主管机关进行调查,并给予可能的积极协助。1998年美国和欧共体进一步签订了《关于在竞争法执法过程中实施积极礼让原则的协定》,作为1991年协定的补充。该补充协定中关于请求国应推迟或中止本国调查程序以利于被请求国来采取相应措施的规定,被视为最实质性的进步。⑧此后美国与加拿大、澳大利亚、日本、墨西哥等国家之间签订的合作协定中以该协定为模版。 (二)积极礼让原则的优越性 积极礼让是一种创造性的反垄断执法合作原则。该原则上在美国和欧盟的报告里得到了一致的赞许,认为其对双边合作的进一步发展有重要作用。美欧协议也被其它国家认为是“走向美欧反托拉斯法统一和一致的重要一步,是未来国际统一反托拉斯法的一个范本”。⑨该原则与身俱来的优越性有效的促进了反垄断的国际执法合作。 1.回避了国家主权问题。前文已提到反垄断法的域外效力和“效果原则”的适用或多或少的都会被指责为侵犯了他国主权,容易引起国家间的冲突和对抗。而根据积极礼让原则,与限制竞争行为有最密切联系的缔约国一方承担调查和提供可能的救济的责任,并且该缔约国依据自己的法律来进行这种调查和提供救济,而请求国则对承担调查和提供救济的缔约国提供各种协助。如此,积极礼让原则就避开了有关国家主权的问题,从而降低了一方对另一方采取单边主义措施的可能性,有效地减少国际摩擦或纠纷。 2.有效遏制了跨国的限制竞争行为。在遇到境外发生但对境内产生不利影响的限制竞争行为时,请求国如果坚持传统的国际法管辖原则,就无法主张对其拥有管辖权,不能有效的保护本国利益;如果基于“效果原则”主张本国反垄断法的域外适用,会引发一系列不必要的冲突。尽管境外国家认为境内国家对该行为拥有管辖权,但是由于不能展开彻底调查,也很难证明嫌疑行为的违法性,更不用说在执行方面可能遇到的各种阻碍。但通过积极礼让原则,即使请求国的域外管辖权受到了限制,也可以借助被请求国的法律对跨国反竞争行为进行矫正。 3.降低了反垄断执法的成本。在适用“效果原则”时,如果一国相信境外行为对其本国利益产生了不利影响,通常会依据本国法律立即启动竞争法的调查程序。而这种跨国境限制竞争行为的调查,从时间、经济和风险等方面来说成本都是很大的。但积极礼让原则将调查程序交由与限制竞争行为有最密切联系的国家来进行,可以减少被请求国不必要的调查成本和风险成本。 尽管积极礼让原则大大促进了反垄断法的执法合作,但是其缺陷也是比较明显的。首先,积极礼让原则虽然建立了一种完全基于自愿的合作机制,但是到目前为止它还只是一个原则,没有形成一套具体的行为规范,缺乏可操作性;其次,在跨国限制竞争行为中,对“效果原则”的弱化作用并不明显。尽管积极礼让原则的缺陷不容忽视,但是我们同样必须用发展的眼光看问题。积极礼让原则作为新生事物,在开展反垄断法实施中双边合作的领域中有着其蓬勃的生命力,在国际执法合作不断深入的过程中,该原则还会不断充实和完善以发挥更大效用。因此,对该原则加以修正,使其不断适应国际经济贸易的发展趋势,同时又保持其尊重他国主权的优点,是目前反垄断国际执法合作的最优路径。 |
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