| 标题 | 论劳动合同生效与劳动关系建立的统一 |
| 范文 | 王晓婷 摘要《劳动合同法》对劳动合同生效和劳动关系建立采取了分别确立标准的立法技术。本文将分析采取这种技术的原因和目的,结合考察实际效果,指出立法效果背离立法目的的事实,提出统一劳动合同生效与劳动关系建立标准,以具体制度设计实现劳动者保护的观点。 关键词劳动合同生效劳动关系建立标准统一 中图分类号:D922.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-334-02 一、分别确立劳动合同生效要件和劳动关系建立标准的原因和目的 根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第16条和第7条的规定,《劳动合同法》为劳动合同生效和劳动关系建立确立了不同的判断标准,即以双方签字、盖章作为劳动合同生效的要件,以用工作为劳动关系建立的标志。分别考察两个条文,两种判断标准的确立均有各自的原因和目的。 (一)以双方签字、盖章作为劳动合同生效要件的原因和目的 《劳动合同法》将用人单位与劳动者在劳动合同上签字、盖章作为劳动合同生效的要件,实质上是将劳动合同规定为要式合同,强调书面劳动合同的必要性,沿袭了《劳动法》第19条“劳动合同应当以书面形式订立”的规定。这是立法者基于我国当前劳动者权益保护的现状,强调劳动合同的证明作用,为将保护劳动者合法权益的立法目的落到实处而做出的立法选择。 在现阶段的我国,劳动者仍处于相对弱势的地位,用人单位克扣工资、不支付社会保险费用等侵犯劳动者合法权益的现象时有发生。当劳动争议发生时,从保护劳动者的制度来看,“两头大中间小”的特点十分明显。集体合同制度仍处于起步阶段,劳动基准虽有发展,但也不完善,各地标准不一。一旦发生纠纷,劳动合同便成为确定劳动权利义务大部分内容的唯一依据。但我国用人单位自律水平较低,劳动者权利意识不高,书面劳动合同签约率很低,造成劳动者权益被侵犯后的维权障碍。 因此,为切实保护劳动者的合法权益,《劳动合同法》较普通合同,更重视书面劳动合同的“证据功效”,豍将劳动合同定义为“劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议”,豎规定劳动合同为要式合同,以双方签字盖章作为合同生效的要件。 (二)以用工作为劳动关系建立标准的原因和目的 总体上来说,以用工作为劳动关系建立标准既是出于体现劳动关系本质属性的学理考虑,也是出于事实劳动关系下劳动者仍得不到有效保护的现实考察。 从学理角度考察。《劳动合同法》范畴下的劳动关系是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范,在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系,豏它具有两权分离、兼具平等性与从属性的特征。将用工作为劳动关系建立的标准,从本质上体现了劳动关系的这些特征。 第一,用工行为是两权分离的原因和起点。对于劳动关系中的用工行为,学界有两种解释,即“使用说”和“控制说”。“使用说”认为,用工即劳动者的劳动力被用人单位实际使用;“控制说”认为,用工不仅包括用人单位实际使用劳动力的情形,还包括用人单位有权使用劳动力的情形。无论采取何种解释,用人单位对劳动力的控制或使用都隐含了劳动者将其劳动力使用权转让给用人单位,用人单位对劳动者的劳动力取得使用权的前提。用工行为中包含的让渡劳动权的意思表示,使用人单位取得了对劳动力的使用权,而劳动权的人身属性决定了其所有权必然属于劳动者本身,进而产生了两权分离的效果。 第二,用工行为是从属性特征的重要体现。用工是劳动者与用人单位的法律行为,产生了用人单位对劳动者的“劳动给付请求权”。由于劳动力的人身属性,要实现对劳动者的“劳动给付请求权”,用人单位必须对劳动者的人身具有支配权,体现为劳动者对用人单位安排的服从,对劳动规章制度的遵守。这些都是劳动者对用人单位从属性的重要表现。 因此,用工体现了劳动关系的本质属性,是产生劳动关系的基础和原因,基于此种考虑,《劳动合同法》将用工作为劳动关系建立的标准是有理论依据的。 总体上来说,分别确立劳动合同生效的标准和劳动关系建立的标准都有理论和现实的依据,最终都是为了实现切实保护劳动者合法权益的立法目的。但通过现实的考察,这种分别确立判断标准的立法效果与立法目的之间仍存在差距。 二、分别确立劳动合同生效要件和劳动关系建立标准的立法效果 由于《劳动合同法》对劳动合同生效和劳动关系建立确立了不同的判断标准,结合第10条的规定和实证的考察,劳动合同生效与劳动关系建立时常处于分离的状态。具体表现为:在用人单位有用工行为,而没有与劳动者签订书面劳动合同的情形下,有劳动关系而没有劳动合同;在用人单位与劳动者签订书面劳动合同,而没有实际用工的情形下,有劳动合同而没有劳动关系。在这些“非常态”情形下,或在理论上或在法律适用上存在困惑。 (一)仅有劳动关系,没有劳动合同情形下的困惑 根据《劳动合同法》第10条第二款的规定,已建立劳动关系,未同时订立劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。对于未订立书面劳动合同的,根据第82条第一款、第14条第三款的规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍工资;满一年仍未订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据上述规定,《劳动合同法》已将没有签订书面劳动合同的劳动关系纳入了法律规范的范围,在发生争议时适用《劳动合同法》,使劳动关系有法可依。但从实际效果来看,对于用工之日起未满一个月,未签订书面劳动合同而发生争议的劳动关系,仍没有为劳动者权益救济提供任何途径;对于用工超过一个月不满一年的,仅就工资问题做出了简单规定,至于社会保险、工作期限等重要问题仍处于无据可依的情形,而《劳动合同法》有关经济补偿金等方面的问题,都是以书面劳动合同存在为前提假设的,在这种情形下,劳动者仍得不到有效的保护;对于满一年未签订书面劳动合同的,尽管将劳动者与用人单位的关系法定为无固定期限劳动合同关系,但对合同内容,仍无法确,劳动者与用人单位只有劳动合同之名,没有劳动合同之实。 因此,尽管《劳动合同法》将用工作为劳动关系建立的标准,将事实劳动合同纳入了法律规范的范围,较之《劳动法》是一大进步,但相关规定的缺位,导致了这种情形下对劳动者的保护仍停留在形式之上,在发生争议的情形下,劳动者仍得不到有效的救济。 (二)仅有劳动合同,没有劳动关系情形下的困惑 在此情形下,首先产生了劳动合同签订之后至劳动关系建立前的书面劳动合同效力认定和法律适用问题的争议。在此问题上,有学者认为,劳动合同签订之后就生效了,但它只具有普通的民事合同效力,如果一方违约,按照民法规定追究其违约责任。还有学者认为,在用工之前签订的劳动合同实际上是附期限的劳动合同,所附期限为用工之日,附期限的劳动合同在期限到来时发生法律效力,在用工之前发生的争议并非合同争议,违约方承担的是缔约过失责任,应适用民法的相关规定。豑 但笔者认为,根据《劳动合同法》的相关规定,此种情形下的劳动争议并不适用《劳动合同法》。根据《劳动合同法》第2条的规定,《劳动合同法》仅适用于建立劳动关系的用人单位与劳动者之间。而根据《劳动合同法》第10条第三款的规定,用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。因此,在合同签订后,劳动关系建立前的争议并不适用《劳动合同法》,而应当适用民法的一般规定。但在此阶段,劳动者处于弱势地位的事实仍不容否认,仍应体现对其的倾斜保护。在先签订劳动合同,后建立劳动关系的情形下,将用工前发生的劳动争议适用于民法,显然无法贯彻《劳动合同法》构建和发展和谐稳定的劳动关系的立法目的,损害了处于弱势地位的劳动者的合法权益。 其次,在此情形下还产生了《劳动合同法》内部规定的不一致性,破坏了法律规定的内在和谐统一。根据《劳动合同法》第五十八条第二款的规定,劳动者与劳务派遣单位签订了劳动合同后,即使没有发生实际用工,处于无工作期间,劳务派遣单位也要按月向其支付报酬。这一规定,显然是建立在默认劳动者与用人单位之间已经存在劳动关系的基础上的。这一规定显然是与第十条第三款相矛盾的,造成了劳务派遣争议中的法律适用的混乱,不仅无法保障劳动者的合法权益,也破坏了劳动合同法的严肃性和权威性。 最后,《劳动合同法》的这一规定还直接影响到劳动关系建立后发生的争议的解决。《劳动合同法》有合同终止、经济补偿金支付等方面的规定,与劳动者在用人单位的工作年限有直接的联系。如根据第四十四条第一款第(一)项的规定,劳动合同期满之日起终止;根据第四十七条的规定,经济补偿金的计算以劳动者在用人单位的工作年限为标准。而劳动关系建立的时点直接影响到工作年限的起算。当用人单位实际用工后,劳动者与用人单位发生争议,在涉及到劳动合同是否终止,用人单位是否应当支付经济补偿金,以及支付多少经济补偿金的问题上,如果依据《劳动合同法》,将实际用工之日作为用工年限起算的标准,显然是不利于劳动者合法权益保护的。第一,从劳动合同期限计算的操作性考虑。尽管劳动合同可能约定了劳动者实际上班的时间,但用人单位基于劳动合同已经取得了对劳动者的“劳动给付请求权”,可以随时要求劳动者履行劳动合同。劳动合同的实际履行时间是不确定的,在劳动者处于弱势地位的情形下,提前履行劳动合同而不修改劳动合同的情形应属常态。如以合同约定的时间作为劳动关系建立的时间,显然是不利于劳动者保护的。第二,以用工作为劳动关系建立的标准,不符合经济补偿金建立的目的。在先订立劳动合同,后实际用工的情形下,劳动者如遵守合同约定,其实际已经丧失了通过其他途径取得劳动报酬的机会,而经济补偿金,是根据对用人单位贡献的大小,对劳动者失去工作后的一种生活救助。在此情形下,不将此阶段算入经济补偿金的计算时间,显然是不利于劳动者权益保护的。 总体上来说,分别建立判断标准,导致了劳动合同生效和劳动关系建立经常处于分离的状态。在现实效果上,不仅没有真正解决劳动者权益保护的问题,而且造成了《劳动合同法》内部规定的冲突和矛盾,反而造成了保护劳动者权益的法律障碍。如何统一劳动合同生效和劳动关系建立具有重大的理论和现实意义。 三、统一标准,以制度设计实现对劳动者的保护 为解决劳动合同生效和劳动关系建立处于分离状态造成的理论和实践困惑,并切实实现对劳动者的保护,笔者认为,应当将两者的标准统一到用人单位与劳动者达成建立劳动关系的意思表示上。 首先,在仅有劳动关系,没有劳动合同的情形下,以双方意思表示一致为统一标准可以更好地保护劳动者的合法权益。在这种情形下,用人单位与劳动者之间存在用工的事实,在用工行为中,本身就包含了建立劳动关系的意思表示。如果以双方意思表示一致为统一标准,则在用工的同时,劳动合同生效,则劳动关系完全纳入了《劳动合同法》的适用范围,有关经济补偿金等问题的法律适用就不存在障碍,劳动者将得到更好的保护。至于内容的确定则可以通过劳动基准的完善来补充。 其次,在仅有劳动合同,没有劳动关系的情形下,以双方意思表示一致为统一标准,第一,可以明确法律的适用,通过《劳动合同法》的适用提高对劳动者的保护水平;第二,可以解决《劳动合同法》内部规定的不统一,实现法律内部的和谐;第三,注重劳动合同订立后,用人单位取得劳动者随时支配权和劳动者丧失通过其他途径获取报酬的事实,在工龄计算上更有利于劳动者,并更好地体现经济补偿金的本质。 至于现实中,如何落实保护劳动者合法权益的目标,使劳动者在发生争议的情况下有据可依,则完全可以通过制度的设计来实现。 首先,通过利益驱动增强用人单位订立书面劳动合同的积极性和自觉性。例如,在企业缴纳企业所得税的同时,要求提供书面劳动合同备案,并以书面劳动合同的订立和履行情况作为核定企业用工成本的依据之一 其次,应当完善劳动基准,就社会保险等问题,各地劳动保障部门应当根据行政区域内的具体情况加以明确规定,在书面劳动合同缺位的情况下,使劳动者也能够得到全方位的保护。 最后,应当加强日常的劳动监察,监督用人单位执行劳动基准、履行劳动合同的情况,将劳动者权益的保护落到实处。 综上,笔者认为,分别确立劳动合同生效和劳动关系建立的标准,常常导致两者处于分离的状态,造成了理论上的困惑和实际操作的困难,不利于对劳动者的保护。应当将两者的标准统一为双方意思表示一致,并通过具体制度的设计来实现对劳动者权利的保护。 注释: 王立明.劳动合同订立与劳动关系建立的法律识别.中国劳动.2008(1). 王全兴、黄昆.劳动合同效力制度的突破和疑点解析.法学论坛.2008(2). 王全兴.劳动法学.北京:高等教育出版社.2005.56. 王全兴.劳动合同法条文精解.北京:中国法制出版社.2007.46. 王宇松.对劳动关系建立时间合理性的思考——对劳动合同法第十条第三款的解读.知识经济.2007(12). |
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