| 标题 | 浅论我国合同法上的不安抗辩权制度 |
| 范文 | 刘 娟 摘要不安抗辩权制度是我国合同法中一项重要的制度,我国合同法在传统大陆法不安抗辩制度的基础上,借鉴和吸收了英美法中预期违约制度的优点,将两种制度融合形成了具有中国特色的不安抗辩权制度。但由于我国立法技术上的不完善,我国合同法关于不安抗辩制度的规定还存在不少缺陷,急需进行立法完善。 关键词不安抗辩权预期违约法律协调 中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-055-02 一、不安抗辩权概述 (一)概念 不安抗辩权,又称拒绝权、保证履行抗辩权。它源于大陆法系国家,传统大陆法将它定义为:“按照合同的约定,当事人一方应先向另一方为给付时,如他方的财产或资力于定约后明显减少或减弱,有难为给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前,有拒绝自己的给付的权利”。 (二)性质 不安抗辩权在性质上属于形成权,是延迟抗辩权或称一时抗辩权,它是“权利人用以对抗他人请求权之权利”豎,一方当事人只要认为自己有确切的证据证明对方当事人有不能为对待给付的现实危险时,就可以单方行使不安抗辩权不需要向他人提出请求,其行使目的在于促使后履行方及时恢复履行能力或提供担保来保证合同的顺利履行。 (三)不安抗辩权在我国合同法中的规定 我国《合同法》第 68 条和第 69 条是对不安抗辩权的规定。第 68 条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”第 69 条规定:“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方,对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。” 而我国《合同法》第 94 条第 2 款和第 108 条是关于预期违约之规定豏。第 94 条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;……”。第 108 条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” 二、我国不安抗辩制度存在的问题 (一)不安抗辩权制度实体法规定之不足 1.不安抗辩权的具体规则规定不明确,“适当担保”与“合理期限”的规定模糊。根据《合同法》第69条规定:先履行方行使不安抗辩权中止履行后,对方未在合理期限内恢复履行能力并且未提供适当担保的权利人可以解除合同。但是我国合同法并未对“合理期限”做出具体规定,在实践中难以操作。同样对于什么样的担保是“适当”的也没有明确标准,这使得先履行一方可以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同,从而造成后履行一方的损失。 2.不安抗辩与预期违约制度在法律适用上的不协调。由于我国合同法的不安抗辩权制度同时吸收了大陆法系不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度的合理因素,而这两种制度本身存在差异,将两者同时引进也导致了立法上的不协调和矛盾,具体如下: 《合同法》第94第2款以及108条的规定实质上是对预期违约制度的规定,即在履行期届满之前当事人一方以自己的行为表明不履行合同主要义务的,对方可以解除合同并要求其承担违约责任,而《合同法》第68条第2款“转移财产、抽逃资金,以逃避债务”的行为是由不安抗辩来调整的,而同时它也可以被视为是当事人以自己的行为表明不履行合同义务的行为,同时68条第4款“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”中也会存在与94条第2款、108条规定相重复的行为,在这种情况下当一方以自己的行为表明不履行合同义务的行为时其既可以适用68、69不安抗辩的规定,中止自身的履行,当对方未提供担保时才可解除合同,而也可适用第94第2款以及108条的规定直接解除合同并要求对方承担违约责任。这种情况下基于举证责任的负担,当事人很有可能避开68条而直接适用108条解除合同,要求对方承担违约责任,这样很有可能导致合同解除权被滥用,从而架空了不安抗辩权制度的部分适用。 (二)不安抗辩制度适用程序上的问题 1.先履行方的举证责任过重。我国《合同法》第68条规定先履行方必须有“确切证据”证明对方有法律规定的四种情形时,才能主张行使不安抗辩权,在举证责任上采用的是“确切证据”的标准豐,即客观标准,其本意是用来限制不安抗辩权的滥用。但是在现代这个各种信息资源充分保护的社会,要取得“确切证据”并不容易,更何况目前我国企业对于商业信息保护的意识越来越强,要掌握“确切证据”是十分困难的,很有可能实际上剥夺了当事人行使不安抗辩权的机会。 2.不安抗辩权“中止履行”的范围问题。《合同法》第68条明确规定不安抗辩权是一种“中止履行”的权利。但对于中止履行是指仅可以中止债务的履行还是不仅可以中止债务的履行,还可以中止履行准备行为法律没有明确规定,但从文义上看,当事人中止的应当是债务的履行而不包括履行准备行为即不安抗辩权的行使时间不包括为履行合同做准备的时间。《合同法》第68条规定:当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。因此如果先履行人在期前中止了准备行为,即便不符合不安抗辩权,也不会发生违约责任,因为合同义务尚未到期,不存在违约责任,但是如果其因中止履行准备行为导致在不安抗辩情形消失后无法按合同原约定的时间履行义务,却也不能以行使不安抗辩为由得以免责,此时他就必须承担无法及时交付的风险。这种规定对先履行义务方利益的保护显然是十分不利的。 三、我国合同法中不安抗辩权制度的完善 (一)不安抗辩权制度实体问题之完善 1.明确不安抗辩权具体规则的含义。对于合同法第69条规定,先履行方行使不安抗辩权中止履行后,对方未在合理期限内恢复履行能力并且未提供适当担保的权利人可以解除合同。笔者认为,对“合理期限”的界定,应当采取当事人约定与法律解释确定相结合的办法,司法解释做出一个具体期限如确定为30日,同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间。一方在中止履行时,可以与对方当事人通过协商约定“合理期限”且该合理期限不受30日的限制,只有在当事人双方未约定合理期限的具体时间或者约定不明确的情况下,才可以适用合理期限为30日的规定。这样,既便于统一执法和司法操作,又利于促使对方及时提供适当的担保,同时还利于保障权利人及时行使合同解除权。 对于什么样的担保才是“适当担保”,笔者认为适当担保只要是足以使先履行方消除对后履行方有丧失或可能丧失履行能力的疑虑的担保,即为适当。当然法律给予“适当担保”一个明确的界定。债的担保一般分为人的担保和物的担保。一般认为对方当事人提拱的担保必须足以保证在其丧失履行能力时,先履行方可获得足够数量的补偿从而解除其因先履行义务而存在的风险,因此对于物的担保,担保物的价值或将来被处分受偿的价值应不少于先履行方履行合同义务所支付的财产。如果是人的保证,也应要求保证人拥有足够数量的可供执行的财产,这一数量可以合同标的价值为参照。 2.不安抗辩与预期违约制度的协调适用。对于如何协调不安抗辩与预期违约制度,笔者认为应以大陆法理论作为基本解释框架,对我国合同法中不安抗辩与预期违约条文的规定进行解释以避免法律适用冲突。协调两者适用的方法在于: (1)正确定位法律条文。首先,毫无疑问的是合同法第68、69条是关于不安抗辩权的规定,其与同时履行与后履行抗辩权紧紧相随,共同形成了完整的合同履行抗辩权体系。其次,基于英美法系预期违约理论,将英美法预期违约的体系划分为预期拒绝履行与预期履行不能,对应与我国合同法,第94条第二款与108条相当于预期违约中预期拒绝履行,合同法第68、69两条就相当于英美法上的预期履行不能。 (2)正确界定“适用标准”问题。将不安抗辩与预期违约在合同法中明确定位后我们发现两种制度的关系实质上是预期拒绝履行与预期履行不能的关系。在英美法系的预期违约制度中两者最大的不同在于侵害合同利益期待权的确定性不同,从中我们可以找到正确适用两大制度的“标准”即以一种行为是否是重大的根本的不履行并将实质性的损害债权人的利益为标准来判断一种“行为”应该适用那种制度。例如:“当事人转移财产、抽逃资金,以逃避债务”的行为如果将导致重大的不履行,最终会导致合同目的落空即根本违约时就应当适用合同法第94条第二款、108条的规定解除合同并要求对方承担违约责任,若此行为并没有根本的违约,这些情形只表明债务人履约能力下降则此时应该适用合同法第68、69条,先中止自己的履行再等待对方无法在合理期间内恢复履行或提供适当担保时才能解除合同。 (二)不安抗辩权适用程序上的完善 1.平衡双方举证责任。对于举证责任的问题应当借鉴大陆法系等国家,对于证据采取“主观主义”的标准,对于权利人举证的证据无须确切,只须充分即可,充分与否由法院或仲裁机构来认定,同时在当事人之间合理分配举证责任,要求后履行义务人付一定的反证义务,以减轻先履行义务人举证责任过重的负担。我国《合同法》对于行使不安抗辩权举证责任的要求上使用了“确切证据”的标准,笔者认为 ,在先履行方举证责任问题上,采用“确切证据”的标准过于严格,不利于不安抗辩权的有效行使。在举证责任问题上,大陆法系国家抗辩权人只要有能证明对方的“财产显形减少”到令人以为将不能履行债务的证据就可以行使不安抗辩权,无须证明“财产显形减少”的直接原因。而在英美法系国家,也只要有“合理理由”认为对方将不能正常履约即可主张对方预期违约。由此可见,大陆法系和英美法系对于财产状况恶化采用的是主观标准,允许当事人有一定程度的主观判断,举证责任较轻。 2.对“中止履行”范围的明确。前文已提及不安抗辩权的“中止履行”不包括合同履行的准备行为。但这种规定对先履行义务方利益的保护显然是十分不利的。笔者建议应打破传统观点的限制将履行准备阶段囊括进来,即在发现对方有合同法规定的事由有难为对待给付时可以中止履行准备行为,对于中止履行准备行为的在恢复履行后应适当延长合同履行期限从而平衡双方当事人的利益。 |
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