| 标题 | 破产宣告域外效力研究 |
| 范文 | 陈 婧 摘要随着各国在世界经贸领域的交流的日益频繁,一个破产中的债权人,债务人以及破产财团的财产常涉及到多个不同的国家。因此产生破产宣告的域外效力问题,破产宣告的域外效力受各国维护本国利益和公共秩序的要求所影响,产生了三种不同的立法原则理论,包括:破产属地主义、普及主义、折衷主义。我国2007年颁布的《企业破产法》第五条明确规定了我国适用以折衷主义为指导原则,采取实用的有限普遍原则。本文主要对我国《企业破产法》第五条的规定进行了阐述,论述了在新规定下应当注意的问题,以及新法实施以来破产宣告的域外效力规定存在的缺陷。 关键词破产宣告域外效力破产管理人 中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-029-02 当今世界各国在经贸领域的交流的日益频繁,国际间经济往来的密切,一个破产中的债权债务关系涉及到多个不同的国家或法域,因而产生了破产宣告的域外效力问题。破产宣告的域外效力问题,是指一国的破产宣告之效力能否及于他国(法域),或者说,一国(法域)是否应该接受他国(法域)之破产宣告,具体表现为一国宣告的破产是否对位于他国的财产或居住于他国的人具有约束力。破产宣告的域外效力问题的本质,“一人一破产”的理想破产形式与各国为保护本国债权人和位于本国的财产免受外国诉讼风险的矛盾。 一、关于我国破产宣告的域外效力的发展历程 2007年以前,我国试行的《中华人民共和国企业破产法(试行)》对破产宣告的域外效力问题没有进行规定,仅在1991年实施的《民事诉讼法》中对我国法院裁判的域外承认与执行作出了相关规定,但对外国法院的裁决在我国的承认与执行问题没有进行明确规定。但在司法实践上,由于没有法律的统一规定,不同地方法院对域外破产企业的域内效力持不同的态度。佛山中院在意大利某陶瓷集团有限公司申请承认和执行意大利法院破产判决案中作,承认了意大利米兰法院作出的破产判决的法律效力。但在国际商业信贷银行破产案中,该公司先后被六七十个国家的法院宣告破产,中国银行深圳分行作为该公司的最大债权人,向深圳中院提起宣告该公司破产,深圳中院依我国的破产法进入破产清算程序。关于破产宣告的域外效力确认问题的案件层出不穷。 2007年6月1日施行《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)首次加入了破产宣告的域外效力的规定。《企业破产法》第五条规定:“依照本法开始的破产程序,对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定,涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产,申请或者请求人民法院承认和执行的,人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害国家主权、安全和社会公共利益,不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的,裁定承认和执行。”同年修改通过的《中华人民共和国民事诉讼法》也在原有对我国法院裁判的域外承认与执行的规定基础上,增加了被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内及对外国裁判的承认和执行的规定。 二、我国现阶段的立法选择 当今世界各国关于破产宣告域外效力的立法选择主要存在着三种理论,即普及主义、属地主义及折中主义。我国在《企业破产法》颁布前的一段时间,理论界对破产宣告域外效力采用何种立法模式,进行了大量的分析比较。 破产普及主义,又称为普遍破产主义是指在跨国破产中,一国法院所作出的破产宣告具有域外效力,当债务人在一国被宣告破产后,则其财产无论在任何一个国家或地区,均应纳入破产财团的财产。它不仅承认域内企业破产的域外效力,还承认域外企业破产的域内效力,允许域外破产企业管理人作为诉讼当事人代替域外破产企业行使权利。持此种立法模式的国家遵循“破产之上再无破产”或“一人一破产”的法律格言,是一种“理想性的立法”模式。这种立法模式使一国法院有权处理破产财产在全球的分配,有助于防止对位于破产宣告国以外的财产的个别扣押,公平对待所有债权人,从而迅速有效地管理破产财产。同时可以避免重复破产伴随的诉讼成本增加。但在实践中,因涉及到内国法对外国判决的态度和国际法的基本原则,以及两个以上国家对各自公民财产所有权的保护和国家根本利益问题,全部的无保留的承认外国的破产宣告,是对本国司法管辖权的极大挑战。 与普及主义相对的,地域主义认为各国法院所作的破产宣告,在破产财产的实际构成上,其法律效力仅及于破产人在国内的财产,不能涵盖破产人在国外的财产,破产管理人无权收回其位于其他国家的财产,除非当事人在其他国家又开始一次破产程序。该理论对于域外企业破产的域内效力不予承认,不允许域外破产企业管理人代替域外破产企业作为诉讼当事人参与内国的诉讼①。这种立法模式虽然程序简化便于执行,但在经济交往日益频繁的当今世界,稍显滞后和僵化,债务人可以通过故意转移财产的手段,使得各地的财产处于不稳定的状态之下,达到各国法院都无法处分其财产的目的,不利于公平分配破产财产保护债权人利益。 由于两种传统立法模式的固有缺陷,目前许多国家多采折衷主义,即兼采普及主义和地域主义。折衷主义也被称为有限的普及主义,包括两种情况,一是兼采普及破产主义和属地破产主义,对两者加以种种限制;二是区分破产财产的性质(动产或不动产)来决定破产宣告是否具有域外效力。我国采用的是第一种折衷的立法模式。外国的破产宣告必须满足一定的条件,即(1)必须以中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者有互惠原则为前提;不违反中华人民共和国法律的基本原则;(2)不损害国家主权、安全和社会公共利益;(3)不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益;(4)通过法定的程序,方的我国的承认与执行。 三、我国破产宣告域外效力的缺陷和完善 从我国目前《企业破产法》及《民事诉讼法》的相关规定不难看出,现阶段我国关于破产宣告的域外效力问题,仍存在一定的缺陷。 (一) 没有确认破产管理人的地位规定 《企业破产法》对破产宣告的域外效力,集中表现在对财产的效力方面,忽视的破产宣告对人的效力。在实践中,具体体现为破产管理人的地位的承认问题。破产管理人是破产过程中接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员。其主要职责是在破产程序中依法享有的权利和承担的义务,独立完成破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务,对法院负责并报告工作,并受债权人会议的监督。破产普及主义允许域外破产企业管理人作为诉讼当事人代替域外破产企业行使权利;相反,破产属地主义禁止破产企业管理人作为诉讼当事人行使权利。我国《企业破产法》对破产管理人是否能以诉讼当事人的身份参与域内诉讼问题没有进行明确的规定。 各国法律对破产管理人产生的时间有所不同:在多数大陆法系国家,实行破产程序宣告开始主义,法院宣告破产前,破产程序并未开始,债务人的民事主体地位也没有发生变化,其财产不受约束仍由其支配,而至法院破产宣告时,才指定破产管理人,负责破产财产的管理;而在英美法系国家,实行破产程序受理开始主义,法院受理破产案件至破产宣告前,为防止债务人不当处分财产,债务人不能再对财产进行管理和处分,而是设立临时财产管理人,由临时财产管理人对债务人的财产进行全面管理,到正式破产宣告后,则由选任出的破产管理人从临时财产管理人处接过管理权,对破产财产进行占有支配并予分配。相应的,对于破产宣告开始主义国家的破产宣告的承认,即为破产管理人之地位的确认;但对于破产程序受理开始主义的国家,在破产宣告作出前,已经存在破产管理人,故我国目前法律对域外破产宣告的承认和执行的规定未能涵盖对破产管理人的确认。实践中,涉及对破产管理人的诉讼地位承认的案件不在少数。如某银行(香港)有限公司诉新某元实业有限公司、佛山市东某集团有限公司及第三人案中,域外一方当事人新某元公司在案件审理过程中进入强制清盘程序,法院通知破产财产管理人参加诉讼②。但此类案件确认破产管理人参加诉讼的条件、程序法律并未进行明确规定,法院在操作上没有明确的法律指引。 (二) 设定标准较严格,实效不明显 我国关于破产宣告的域外效力的规定的实效性应分两方面来分析,即我国破产宣告在域外的承认与执行及外国破产宣告在我国的承认和执行。 我国破产宣告对域外财产发生效力的规定,其作用主要是宣誓性的,表明我国对破产宣告域外效力的态度。是否能够得到外国法院的承认与执行,主动权不在我国。 《企业破产法》对外国破产宣告的承认和执行的规定看来,承认和执行外国破产宣告的条件,较承认和执行外国民事裁决的严格。特别是增加了“不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的”的规定,域外的破产宣告向我国申请或请求承认和执行,必然涉及位于我国的财产或涉及域内债权人的利益,判断是否损害我国域内债权人合法利益没有具体明确的标准,故法官具有过大的自由裁量权。严苛的承认和执行标准,违背了破产宣告域外效力制度减少诉讼成本的目的。 (三)忽视跨国金融机构的破产的特殊性 跨国银行、跨国保险公司等金融机构的破产问题在我国《企业破产法》中没有得到重视,仅做普遍的规定,无法突出金融机构破产的特殊性。由于跨国金融机构破产问题涉及各国的金融安全与经济稳定,各国在这一问题上的立法选择极为谨慎③。《联合国国际贸易法委员会跨国界破产法示范法》第一章第1条2项规定赋予各国在银行、保险公司等破产的情形下,不适用普及主义的权利。《欧盟理事会破产程序规则》也规定“本规则不适用于关于保险公司、信贷机构、经纪类投资公司和综合类投资公司。”可见,笼统的将跨国金融机构的破产问题与普通跨国破产进行规定,易导致危及国家经济稳定的结果。美国银行破产方面的立法,对我国重视和完善金融机构破产立法,有一定的借鉴意义。 在美国国内的银行和外国银行在美国的分支机构、办事处的破产都将适用联邦或州银行法及《联邦存款保险法》中破产程序的规定。在美国没有设立分支机构或办事处的外国银行所进行的破产程序,则适用普通破产法的相关规定④。我国可参考美国模式,外国金融机构在我国设立分支机构或办事处,当其破产时将适用特殊的金融机构破产规定,体现属地主义原则,不予承认外国破产宣告的效力;当外国银行在我国没有分支机构或办事机构时,其破产程序将适用普通破产法,按《企业破产法》的相关规定进行承认和执行。 四、结语 我国与世界各国经贸领域的合作不断加强,跨国破产案件所引发的破产宣告的域外效力问题也将更加突出。各国在审理跨国破产案件时都应该尽力保护位于各国的债权人对债务人的债权能够得到最大限度的、公正的实现,而这种实现又取决于一国宣告的涉外破产是否具有域外效力以及在多大程度上具有域外效力,从而为实现跨国破产债权提供可供清偿的破产财团。我国2007年颁布施行的《企业破产法》一定程度上弥补了我国关于破产宣告域外效力问题上的空白,但在制度的完善上,仍存在缺陷,有待进一步讨论和发展。 |
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