| 标题 | 解读《劳动合同法实施条例》 |
| 范文 | 延昕珂 李朋升 摘要《劳动合同法》第十四条规定,“劳动者在该用人单位连续工作满十年的,用人单位与劳动者协商一致,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。” 这就导致很多员工遭受到了 “无固定期限劳动合同之劫”。对于无固定期限劳动合同等于“铁饭碗”的误解,使得不少企业感到恐慌。为了消除误解,实施条例将分散在劳动合同法第三十六、三十七、三十八条中劳动者可以依法解除包括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的13种情形作了归纳,同样,实施条例将分散在劳动合同法第三十六、三十九、四十、四十一条中用人单位可以依法解除包括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的14种情形作了归纳,这些规定有利于澄清无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”的说法。 关键词法律劳动合同法解读 中图分类号:D922.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-087-02 一、《条例》提出的背景 劳动合同法作为一部构建和发展和谐稳定劳动关系的重要法律,自公布施行以来,对于规范双方当事人的权利和义务发挥了重要作用。但是在很多人的记忆里,劳动合同法从公布草案、向公众征求意见开始就备受争议。对于劳动合同法因保护劳动者权益而对企业做的一些限制性规定,一些强势企业反应强烈。这场争论最终以2007年6月29日劳动合同法以全票145票通过表决而告终。这之后,如何规避劳动合同法成为不少企业的行动目标。不少企业纷纷采取裁员、变正常用工为劳务派遣工等手段规避劳动合同法规定的企业用工责任 作为法律人我们很清楚的意识到一部法律不可能把实践中可能遇到的所有的问题都事无巨细规定下来,因为立法技术等问题,使得劳动合同法本身确实还存在一些模糊的地方,加上某些人对法律条文的误读,都使得劳动合同法在实施中还需要配套的和补充性立法。所以劳动合同法实施条例就随之产生了。 二、《劳动合同法实施条例条例》的部分解读 (一)关于劳务派遣 虽然《劳动合同法》已专门用一节对劳务派遣问题做了规定,对劳务派遣适用岗位进行了严格限制,但并没有对劳务派遣公司形成强有力的约束。相反,不少单位都试图利用劳务派遣打擦边球,劳务派遣公司的业务更加兴旺了,因为很多用人单位认为劳务派遣公司在解除或终止被派遣劳动者的劳动合同时不需要支付补偿金。因此,《条例》的一个重要目的就是“防止企业将劳务派遣作为一种主要用工形式”。 《条例》澄清了原来存在的这一模糊性问题。第31条明确规定:劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。同时多种迹象表明,在劳动合同法实施以后,一些用人单位为了规避法律的规定,自己成立一个劳务派遣公司,将企业原来的员工重新再派回到企业原来的工作岗位上。劳动者的工作实际上没有任何变化,但身份却从原来的企业员工变成了劳务派遣公司的员工。这样一来,企业如果要“裁减”这部分“劳务派遣工”,就不需要跟劳动者协商,也不需要经过法律规定的有关裁员的法定程序,只需要跟“自己”协商一致,就可以达到裁员的目的。 所以新条例对此作出了限制,第28条规定:用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,都属于“不得设立的劳务派遣单位”。同时为了避免用工单位规避劳动合同法律义务,侵害劳动者的合法权益,《条例》第29条规定:用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益。为防止劳务派遣单位规避应承担的法律义务,《条例》又规定了劳务派遣单位不得以非全日用工形式招用被派遣劳动者,在解除终止劳动合同时,应依照法律规定的情形和标准向被派遣劳动者支付经济补偿。明确了这一些劳务派遣公司就找不到逃避责任的借口,也就能充分的保护劳动者的合法权益。 (二)关于无固定期限合同 劳动合同法第十四条规定,“劳动者在该用人单位连续工作满十年的,用人单位与劳动者协商一致,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。” 这就导致很多员工遭受到了 “无固定期限劳动合同之劫”。对于无固定期限劳动合同等于“铁饭碗”的误解,使得不少企业感到恐慌。为了消除误解,实施条例将分散在劳动合同法第三十六、三十七、三十八条中劳动者可以依法解除包括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的13种情形作了归纳,同样,实施条例将分散在劳动合同法第三十六、三十九、四十、四十一条中用人单位可以依法解除包括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的14种情形作了归纳.这些灰顶有利于澄清无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”的说法。 同时为了规避责任出现了许多企业与员工重签合同,或者强行将员工派遣到新用人单位,试图将员工以往的工龄归零。刚施行的《条例》则明确规定,这种将工龄归零的做法属于违法行为,工龄的起始时间应当自用人单位用工之日起计算,包括了2008年以前的工龄,曾导致部分企业赶在《劳动合同法》实施前突击裁员或重新订立劳动合同,将职工工龄“归零”就不会再重演了。另外,《条例》第10条还规定:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。 (三)关于补偿金和赔偿金的问题 《劳动合同法》规定,用人单位依法解除、终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿,同时规定用人单位违法解除或者终止劳动合同,应当向劳动者支付赔偿金。对经济补偿与赔偿金是否同时适用,社会上有不同的理解:一种意见认为,为了有效惩罚用人单位的违法用工行为,用人单位违法解除或者终止劳动合同在支付了相当于经济补偿两倍的赔偿金后,还应当再向员工支付经济补偿。另一种意见认为,已经支付赔偿金的,不应当再支付经济补偿。 按照经济补偿与赔偿金的不同性质,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第25条规定:用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。这就明确规定了补偿金和赔偿金的使用范围,有利于消除用人单位的恐慌。 (四)关于试用期工资和期限问题 《条例》第15条专门对试用期的工资进行了详细规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。两个80%的规定有利于维护劳动者试用期的权益。同时为了防止用人单位滥用试用期,《劳动合同法》和《条例》对此都有明确的规定,劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。两个80%的规定有利于维护劳动者试用期的权益。 三、《劳动合同法实施条例》之不足之处 (一)如何订立无固定期限劳动合同仍缺可操作性 劳动合同法一再强化无固定期限劳动合同,要求符合法定情形当事人必须签订无固定期限劳动合同。但是,除了合同期限无可争辩外,其他内容如何确定呢?实践中缺乏立法指引,导致很多合同签不下来,陷入僵局。 实际上,社会普遍关心的问题就是“协商不成后当事人到底该如何操作?”可惜,实施条例的规定仍然模糊,缺乏必要的操作性。我个人认为以为,劳动合同内容的确定,除需要遵守国家强制性的标准之外,只需要把握一个原则:实际履行原则,即用人单位和劳动者在签订无固定期限劳动合同之前双方当事人已经履行着并已经认可的内容。换句话来说,就是把旧合同拿过来,改一改合同期限即可,其他内容就是新签合同的底线,当事人协商不成的内容,就按照原来内容履行。 (二)“两倍工资”的适用问题仍需要明确 劳动合同法规定,一个月宽限期满之后,用人单位不与劳动者签订劳动合同的,要支付两倍工资,一年后视为无固定期限劳动合同。考虑到实践中很多劳动者故意不签或拖延签订劳动合同,因此,实施条例规定,如果是因为劳动者的原因无法签订劳动合同,用人单位可以终止劳动关系并支付经济补偿金。 但很多人会有这样的疑问,在用人单位终止劳动关系之前,双方的事实劳动关系已经又持续了一段时间,对于这段期间,用人单位还需要支付两倍工资吗? 再有,如果事实劳动关系持续到一年以上,那么一年后的事实劳动关系期间是否需要支付两倍工资?即使不用支付事实劳动关系的两倍工资,但是劳动合同法规定应当签订无固定期限劳动合同而不签订的,从应当签订之日起也要支付两倍工资。如果这样,用人单位是否还是逃脱不了两倍工资处罚的命运呢? (三)代通金计算标准有失公允 劳动合同法肯定了用一个月工资作为替代提前三十日通知解除劳动合同的做法,即代通金制度。但是新法没有说明代通金的计算标准。 实施条例第二十条规定,用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。 所以实施条例采取“上一个月的工资标准”的规定是不严密的,甚至特殊情形下不利于保护劳动者利益。实际上,解除合同之前,很可能当事人已经闹的水火不容,解除前的工资报酬的支付往往对于劳动者来说,已经被用人单位按照自己的权限降到最低点,此时代通金按照上一个月工资标准确定,对劳动者是不公平的。此外,实践中很多单位采取复杂的薪酬制度,如年薪制、定期绩效奖金等,这些报酬往往并不体现在“上一个月的工资报酬”中。另外,如一个劳动者长期生病,医疗期满后被依法解除劳动合同,解除合同前,劳动者的工资是病假工资,这往往低于其正常劳动的工资报酬。 代通金的标准,上海市的司法实践往往坚持按照劳动者正常劳动情形下的工资报酬标准来执行,而前十二个月月平均工资的标准也常被适用。相比较而言,实施条例显然退步了。 四、展望:期待地方立法有更多作为 个人认为实施条例的一些不足只是表面现象,其根本的问题在于对于很多问题规定仍旧模糊,同时又对现实中很多人们普遍关心又亟待解决的问题视而不见、置若罔闻。但是因为实施条例给各地、各部门留下了大量的立法、司法的空间,这有利于各地探索出一条适合本地区发展的贯彻实施劳动合同法的道路来,从而为下一步立法奠定坚实的基础。 |
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