| 标题 | 浅谈驰名商标之淡化与反淡化 |
| 范文 | 尹丽敏 摘要因长期的使用及较高的信誉保证,很多驰名商标已经深入人心并使消费者对其产生一定的依赖和信任,但很多商标淡化行为切断了消费者对于商标品牌的信任,混淆了消费者眼中原驰名商标和商品之间的关系,极大破坏了驰名商标所有权人的利益。本文分析了驰名商标淡化行为、形式以及各国驰名商标淡化的方式并为对我国的商标反淡化立法及完善提出了相关建议。 关键词驰名商标淡化反淡化保护 中图分类号:D923.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-124-02 一、问题的提出 近期网络上出现了一条雷人新闻,发帖成都网友“MIX”说春节购房入住一小区后,头一次回家还真被门前店铺上面的名字给唬住。但第二天下楼仔细一看,越看越觉得这些没有开张的店铺名称与众不同,到后来店标还没有看完,就被雷人的标识弄得笑弯了腰。只见这些商店门口的商标如阿迪的“三叶草”标识变成了“四叶草”、“WOWO”便利店变成了“MOMO”店,著名品牌——劲霸男装,原来标识上的“猛男”突兀地穿上了类似超人所穿的红内裤,但“MIX”认为最雷人的还是麦当劳,不仅在原本的双拱金门上多加了一道杠,连名字竟也被改成了卤肉锅盔的拼音。此帖一出,立即引来网友的激烈热议,并纷纷转载。而据专家分析,这种“傍名牌”的行为是侵害驰名商标的权利人的合法权利的侵权行为:利用驰名商标的高度知名度吸引顾客,让真正的名牌企业苦不堪言。 二、驰名商标及驰名商标的淡化 驰名商标是指经过长期使用并经法定机构认定的,在一国或世界范围的相关公众中具有高知名度和广泛信誉的商标。就各国的立法实践而言,对驰名商标的认定标准不尽相同,通常是根据具体的商标的宣传范围,相关领域公众知晓程度,标识商品促销范围和国家经济利益等因素综合认定。根据我国《商标法》规定,认定我国驰名商标应当考虑下列因素:(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。驰名商标不仅是企业的巨额无形资产,而且是一国经济实力的特殊反映。驰名商标因其具有卓越的信誉,对消费者有一种特殊的吸引力,也往往容易遭受攻击或其它侵害。 传统的商标保护主要针对商标的区别功能设计的,其理论依据为混淆理论。概言之,为确保商标所具有的可辨识、确认和区别于不同商品或服务的显著性特征,避免混淆、欺骗和讹误,法律赋予在先使用人或注册人一种独占权,即禁止任何人未经权利人许可而使用可能在消费者中造成混淆的相同或相似的商标。但随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高,驰名商标所蕴涵的巨大商业价值日益为人们所瞩目。与普通商标相比,驰名商标所承载的意义和内涵已超出了一般的商标权能,而更进一步象征着产品质量和企业信用,蕴涵了一种更具价值的商业资产——商誉。驰名商标权利人利用其卓越的商誉引导着购买力,而不单是利用商标去区分不同的产品和生产者。 当商标的作用超出了避免混淆这一功能时,于是,在混淆理论的基础上,进而发展出淡化理论。 “淡化”在英文中表达为“dilution”,原意指稀释,用在驰名商标淡化理论中非常形象和贴切。1927年,富兰克·斯凯特在《哈佛法学评论》上撰文首次提出商标淡化理论,他指出:商标的真正作用,不是区别商品经营者,而是在满意程度方面区别不同的商品,从而促进消费者的不断购买。若驰名商标被使用在非竞争商品时,其对不同商品的满意程度的区别作用就会受到削弱和淡化。 按照斯凯特的理论,驰名商标淡化效应的产生是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象,将驰名商标用在任何竞争或非竞争商品上,从而逐渐降低了该驰名商标所具有的信誉。商标标记越是显著或独特,它在公众心目中的印象就越深,就越是需要加倍保护,以防止该驰名商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失。 1996年1月16日,美国颁布的《联邦商标反淡化法》将淡化行为定义为“不管驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系,或者存在混淆、误解或欺骗的可能性,减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为。” 在我国,有学者认为,“淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将商标与特定的商业来源之间联系起来的能力。” 三、驰名商标的淡化形式 在实践中,商标淡化有着多种多样的操作方式,比如: 1.将他人的驰名商标作为自己企业名称的组成部分。 2.将他人的驰名商标作为不相同、不相似的商品或服务的商标进行使用。 3.将他人的驰名商标注册为域名使用。 4.将他人的驰名商标用来装潢自己的商品。 5.将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用。 我国多数学者认为,驰名商标的淡化主要有两种表现形式:冲淡和污损。所谓冲淡即使该商标与其商品间的特定联系弱化,如无权使用人将相同或相似的商标用在与驰名商标不同类的商品上;所谓污损,即贬低、玷污驰名商标的良好信誉,如无权使用人将相同或相似的商标用于对该驰名商标有负面影响的不同类商品上的行为。 综合而言,淡化驰名商标的方式主要有以下几种。 (一)弱化 弱化也称暗化,是一种典型的淡化形式,指将他人的知名商标使用在不相同、不相似的商品或服务上,从而削弱了该商标与它原来所标识的商品或服务之间的联系,即削弱了该商标的显著性和识别性,进而对该商标所承载的商誉造成损失的行为。弱化对商标的识别性、显著性的损害是严重的,它可以降低商标的识别性、显著性,甚至使之完全消失,进而给该商标所承载的商誉,带来毁灭性打击。 以Makro为例,它是荷兰的一家大型著名仓储式平价商场,他在中国落户时为自己起了一个无论发音和含义都很贴切的中国名字--万客隆。这种新型的零售方式对中国产生了深远的影响的同时,其也取得了很大的商业成功。但随之而来的是大量“克隆”者,一时出现了千克隆、亿客隆、南克隆、北克隆等等,使万客隆本身变得普通了,甚至于“克隆”一词可能退化为仓储式商场的代名词,一个非常好的创意就这样被弱化了,当然该企业的商誉也遭受到重大损失。 (二)丑化 即指将他人的知名商标使用在对该商标的良好信誉会产生贬低、玷污作用的商品或服务上的行为。丑化一般表现为两种情况:一是在不洁和有伤风化的背景下使用驰名商标;二是在造成负效应的情况下使用驰名商标。前一种情况如美国反淡化法颁布后的第一个案件,一个著名的儿童玩具的商标被用于因特网上含有色情内容的网站名称,影响了该著名商标的使用,在公众中造成极其不好的效应。后一种情况如将高档钢琴的商标用于开启啤酒的把手,从而对原商标造成负面影响。 (三)退化 商标的基本功能即为区别不同的商品及服务,退化是指以间接曲解的方式将驰名商标误解为商品的通用名称。退化无疑是商标淡化中最严重的一种。退化一旦形成,商标将彻底丧失显著性和识别性。例如曾经的“阿司匹林”商标、曾经的“氟利昂”商标,现在都退化为通用名称。 (四)自我淡化 所谓商标权利人的自我淡化即指:驰名商标所有人自己将其所拥有的驰名商标的不经法定程序任意使用于自己生产的其他商品上,使其商标淡化。如纳爱斯化工股份有限公司擅自扩大所审定的驰名商标的使用范围,结果造成其拓展的牙膏销量急剧下滑;当然也有企业通过正当程序获得批准,如“派克”钢笔本来定位比较高档,上流社会都以拥有为富贵的象征,但是由于其后的决策失误,失去了其应有的市场份额。 四、反淡化保护 (一)各国反淡化保护模式 1.通过商标保护或者归入驰名商标的特殊保护范围之内 大陆法系国家多数采用这种方式。如1991年《法国知识产权法典》第七卷商标法部分第L.713-5条中即规定:在不类似的商品或服务上使用驰名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的,侵害人应当承担民事责任。 2.通过《反不正当竞争法》保护 有些国家适用制定反不正当竞争法来保护驰名商标免于被淡化。如希腊《反不正当竞争法》第1条规定:“禁止使用驰名商标于不同商品上以利用驰名商标信誉冲淡其显著性”。 3.制定专门的反淡化法保护驰名商标 美国是采取这一保护模式的典型代表。1995年,美国国会通过了全美统一的《联邦商标反淡化法》,从而为驰名商标的所有人提供全国性的统一有效的反淡化保护。 4.在司法判例中适用反淡化保护 有些国家在立法上没有明确规定驰名商标的反淡化内容,但是在司法实践中,他们一般是适用民法上的侵权赔偿之债来保护驰名商标所有人的利益的,即通过司法判例来适用反淡化保护。 (二)我国反淡化保护现状及完善。 1.我国现有驰名商标反淡化立法及存在的问题 我国在2001年10月修订后的新《商标法》增加了驰名商标的反淡化保护,首次从法律层面上对其进行规范。该法第13条第1款规定:“就相同或类似商品申请的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用”。第2款规定:“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用”。该规定将驰名商标分为注册和未注册驰名商标两种,并对其提供不同程度的保护。 2003年4 月17 日国家工商局又发布了《驰名商标认定和保护规定》。除了规定对违反《商标法》第13条规定的具体审查程序和处理之外,还在该《规定》的第13条规定:“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记”。 我国《反不正当竞争法》中也有一条对商标淡化行为有所涉及,即第5条第1款第2项(经营者不得采用下列不正当竞争手段从事市场交易损害竞争对手:(一)……(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品)。 我国驰名商标反淡化保护的问题:商标淡化理论为驰名商标提供的淡化保护是全方位的,而我国无论是2001年修订的商标法还是反不正当竞争法中,着眼点仍在于避免他人的商标与驰名商标相混淆或者产生误导,仍停留在传统的混淆理论基础上。而根据商标淡化理论,不论是否造成假冒、混淆或误导,只要对驰名商标造成了淡化就被认为是侵权,因此,现有的反淡化保护并没有使得淡化理论的作用充分发挥出来,实践的需要没有得到满足,且驰名商标反淡化保护的立法层次低,反淡化保护范围上存在不足,因此对反淡化保护措施完善的要求成为迫切需要研究和解决的问题。 2.完善我国驰名商标反淡化保护的主要方面 (1)在认定商标淡化行为时,应用淡化理论,只考虑该行为是否会减少或削弱该驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性,而不是仅考虑是否会造成混淆或误解。 (2) 应提高驰名商标反淡化保护的立法层次,将其纳入《商标法》领域。 (3)建立防御商标制度,以加强驰名商标的反淡化保护。防御商标,是指同一商标所有人将与其注册商标相同的商标,在非类似的商品上分别申请注册并经核准的商标。原来的商标为主商标,注册在其他商品或服务上的商标为防御商标,防御商标可以不使用。如,“可口可乐”商标虽然使用在饮料上,但其商标所有人也在其他商品上进行了注册。设立防御商标的目的在于防止他人在非类似商品或服务上注册或使用与驰名商标相同或近似的商标,而削弱其显著性。 (4)扩大反淡化保护的范围。如尚未注册的驰名商标、域名、厂商名称、包装装潢等场合,这样才能真正实现对驰名商标较高程度的特殊保护等等。根据《商标法》第13条的规定,我国只对注册驰名商标提供反淡化保护,而对未注册驰名商标不提供反淡化保护。《巴黎公约》明确指出,商标是否驰名,不受注册与否的限制。Trips也并没有将驰名商标限制在注册领域。随着经济与网络的迅速发展和广泛应用,商标淡化的方式也多种多样起来,因此扩大反淡化保护的范围,完善反淡化保护措施也势在必行。 |
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