| 标题 | 试论我国上市公司内部监督机制的选择 |
| 范文 | 高巧燕 摘要公司的内部监督机制一直是公司治理非常重要的环节,我国上市公司目前实行双层制,实践中发生了许多的问题,令证券市场信用体系几近崩溃。本文试图从公司自治和强制的理念出发,对上市公司内部监督机制的模式做了初步的构想。 关键词上市公司内部监督机制自治和强制治理模式选择 中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-132-02 公司的内部监督机制无疑是公司治理结构中重要的一个环节,而由于上市公司具有的公众性,对公司的监督就更加强调了透明性。实践中,我国的上市公司一直是监事会和独立董事并存的内部双重监督机制。那么,这一制度在实践中效果如何,本文试图对此作一些理性的思考与实证的考察研究,以期能够对上市公司未来的内部监督机制的取舍得出一些有意义的结论。 一、我国法律对上市公司的内部监督机制①的规定以及现实的困境 (一)法律对监事会和独立董事的有关规定 我国1993年的《公司法》颁布以来就确立了股份有限公司机关三权分立的情况。即公司机关需要设立董事会、监事会和股东会。监事会制度的徒有虚名,几乎已是理论界和实务界公认的事实。②而引入独立董事是为了满足香港联交所的上市规则,而后成为中国上市公司境外上市的普遍惯例。最后发展成一项对于全部上市公司和部分金融公司的法定要求。③2005年修改的公司法使得那些早先颁布的有关独立董事的行政规章有了法律的依据。④ 在笔者看来,政治上的“三权分立”是很好的制度,但是上市公司的“三权分立”是股东对经营者,在两个势力对立的情况下,再加一个势力的话,三权就不会有效的制约了。 (二) 监事会和独立董事运行的现实困境 虽然新修改的公司法加大了监事会的权力,而权力的加大是监事会能够更好地实行监督的保障。但是,权力的赋予和权力的执行是两个概念,权力的执行更需要执行的程序、执行的压力、执行的动力、不执行的惩罚等约束因素。 从理论上说,将同一种职责同时授予两个机构,会引起混乱,造成两个机构之间职责不清,互相推诿。 在笔者看来,仔细研究下我国的监事会和独立董事制度,可以同意的观点是:我国的监事会似花瓶摆设,发挥不了监督职能;我国的独立董事并不独立。 首先,监事会的权能保障不够明确,无法扮演真正的监督角色。尽管公司法规定了监事会有财务监督、合法性监督的职权,但其执行机制不明确,实践中无法付诸实施。例如,它依靠何种监督手段进行财务监督?当监事提议召开股东临时大会而不被董事会接受怎么办? 而且,《公司法》没有明确赋予监事以个人名义开展监督工作的权利,而是采取集体行使职权的工作方式,使大股东得以通过在监事会中的多数席位控制监事会。 再次,监事的独立性、工作能力和法律责任的规定有缺陷。不少上市公司的监事长(或监事会主席)由纪委书记或工会主席担任,监事也往往是公司基层部分的负责人,作为董事长、总经理的下级,期望他们有效地行使监督权,实在勉为其难。另外公司法虽然禁止董事、经理和财务负责人担任监事,但其近亲属却不属禁止之列;《公司法》要求监事应当按照法律、法规及公司章程的规定忠实履行监督职责,但监事忠实义务的具体内涵却仍有待细化。 独立董事除了与监事会相类似的问题存在,还有一个问题就是独立董事的积极性不高。外此外,独立董事和监事会的职能重叠,实有调整的必要。 对独立董事制度建立后是否有必要保留监事会,以及两者如何发挥功能,也有不少质疑。 二、各国内部监督模式选择以及法理基础 英美法系国家的公司法大都规定股东大会之下不设监事会,监督职能由董事会兼任,对公司会计事务的审计核查由股东大会或董事会聘请专业人员进行,此外还有独立董事制度、股东代表诉讼制度和公司账目审计制度等。 大陆法系则分为日本模式和德国模式两种。他们之间对监事会设置不同。德国公司的监事会地位较董事会高,不仅行使监督职能,甚至还有选任、解任董事会成员及批准公司重要业务的权利。日本公司法则规定监事会与董事会处于平等地位,监事会不受董事会支配,同时也不能干涉董事会行使经营管理权。不过,日本公司法规定设立独立董事必须同时设立提名委员会、审计委员会和报酬委员会。但是“在设置委员会的公司中,不得设置监事。”因而这就意味着在日本并不会出现在一个股份公司内部独立董事和监事会并存的状况。 笔者认为,国外公司内部监督机制选择“一元”模式,⑤一个很重要的原因是在于监督权力的不可分割性是有效的公司内部监督机制的内在要求。而独立董事制度和监事制度存在职能上的重叠性。有学者认为, 独立董事是侧重于事前和事中监督,监事会可以主要是事后监督,二者的职能可以互相补充。⑥但笔者认为,相互补充的前提是职能划分明确,各司为职。在我国现行公司治理结构中,独立董事与监事会之间的职权是存在着明显冲突,这不仅会造成公司管理的内耗,同时也增加了上市公司日常运营的成本和负担。那么,我们是否需要废除监事会制度,而加强独立董事的制度呢? 笔者认为,公司治理是法律强制和私人自治的结合。法律对公司机关设置的强制要求只能基于社会经济秩序的维护,利益相关者的保护角度,其他的应该赋予公司自由选择。也就是说,法律对于公司治理机构上的设置上,应该是可选择的规定。 也就是说,法律上强制规定的是各个模式完备的结构以及相关配套的措施。公司法人完全可以自由选择哪个模式治理。公司法人可以选择:维持目前的监事会与董事会并立的“二元”模式,但法律上要规定监事会和独立董事的监督范围。公司法人也可以选择独立董事或者监事会内部监督的“一元”模式。其实,从现实角度来说,上市公司为了能够到其它国家上市,自然会选择有利于公司发展的机构设置,这个就是市场的选择,不需要法律做强行的规定。 三、重构监事会和独立董事制度的设想 (一) “一元”模式下的公司内部监督机构的制度重组 1.只有独立董事的“一元”模式 一个显而易见的道理是:外部董事监督内部董事的基础是两者的利益追求不同而且具有监督能力,二者可以相互制衡。美国的独立董事一般由向这个企业融资的银行派遣。目前,我国的独立董事大多由大学教授担任,不具有高度发展的证券市场。笔者认为,可以从以下几个方面来加强: (1)完善独立董事任职资格的选定和培养。独立董事候选人提名权交给提名委员会,同时改进股东大会对独立董事的选举方式,实行差额选举。在未实行累劫投票制和投票权征集制的情况下,大股东应回避表决。⑦ 此外,证券监管部门应进一步完善独立董事的诚信档案,对独立董事的个人简历、曾担任独立董事的公司名单、发表意见情况、缺席和委托出席会议次数、被处罚情况等予以公开,方便公众查询。 (2)加强董事会内部专门委员会的建设。既然取消了监事会,就必须把监事会的功能并入董事会。建议建立提名、薪酬、监察以及诉讼委员会。提名委员会决定董事的候补委员,以及解聘董事;薪酬委员会决定董事的工资;监察委员会监督董事日常工作;诉讼委员会决定董事违法,公司是否追究这个董事的责任。 (3)建立有效的激励约束机制。上市公司应将独立董事津贴分为固定津贴和浮动津贴两部分,并以浮动津贴为主。浮动津贴根据业绩考核情况向独立董事发放,使薪酬与工作贡献挂钩。并且可以设立针对独立董事的股权激励制度,促使独立董事的决策功能与监督功能更好地结合。 (4)明确独立董事行使职权的保护机制。公司董事及高级管理人员在执行职务中存在职业责任风险,可能因过错导致诉讼并被判赔。董事责任保险的承保范围只能限于董事在履行公司职务的过程中,就其过失和第三人造成损害所应承担的民事赔偿责任。至于董事从事与其任职公司职务无关的其他行为产生的民事赔偿责任,董事由于故意违反注意义务的行为、违反忠实义务的行为而向公司承担的民事赔偿责任,董事由于执行职务中的故意而侵害股东和债权等第三人的权益而应承担的民事赔偿责任,董事因为违反法律所承担的行政责任和刑事责任均不得列于董事责任保险的承保范围。⑧ 2.只有监事会制度的“一元”模式 从理论上说,内部监督内部,监督者的必须具有巨大的发言权,监督者的地位必须高于被监督者。因此,必须重构现存的监督会地位。从现实角度来说,上市公司只靠内部监事会的这种制度在我国不是趋势。我国的证监会花了许多的精力来推独立董事制度,不可能让独立董事制度不存在。再则,国际性公司上市的地点大多在奉行单一董事会制度的美国、香港和新加坡等,如果推行大监事会制度,可能会遭受抵制。如果是从外部派监事的话,从职能上说和独立董事的作用是一样的,但是没有外部董事,外部监事是发挥不了作用的。从理论上说这个事监事和董事的信息不对称造成的。即笔者认为,如果只设监事会的话也有两种模式:一个是完全的德国模式,监事会的地位高于董事会;二是外派监事的模式,如果不参加公司的运营,不具备去监督专业经营人才内部董事的能力。 (二) 二元模式下的公司内部监督机构的重组 1.理清监事会和独立董事的职能界限 首先,对财务监督权来说,独立董事自身多为工作繁忙的大学教师或者身兼数职的人员,也不可能会高效、完全的对企业进行财务监督。 因此,笔者更倾向于由监事会来独享财务监督权。其次,应该赋予力监事会代表公司向违反诚信义务、侵害公司利益的董事和经理提起诉讼的主体资格。再有,赋予监事会以公司费用聘请会计、审计人员和律师提供专业协助的权利。 2. 增强监事会的独立性 (1)设立专职监事会主席和监事会办事机构。为有效提高监事会的运作效率,确保监督功能的发挥,上市公司监事会主席应当由专职监事担任。同时,设立监事会办公室作为监事会的常设机构,设立监事会秘书协助监事会主席开展日常工作,并明确其具体职责及工作规范。 (2)完善监事的薪酬制度和监事会经费制度。一是明确监事的薪酬方案由监事会制订,提交公司年度股东大会审议。二是设立针对监事的股权激励制度,提高监事工作的积极性。三是明确监事会应制订监事会年度经费预算,经年度股东大会审议通过后,由监事会专款专用。 3.加强监事会和独立董事的问责制 “无论如何,利益冲突并不是通过适用抽象的公式就能解决的,人们必须充分考虑、权衡了具体案件中的具体情况和可能性后,才能找到一个比较好的解决方案。”⑨ 毫无疑问,在鼓励充分监督的同时,让其对自己的行为负责,将是避免其在利益目标上偏离公司利益的根本保障。 世界经济是一体的,公司治理是开放的。在中国公司治理的荜路蓝缕中,可供选择的监督机制此起彼伏,竞相逐鹿,但究竟谁将力主沉浮?留待给的应该是市场的检验,市场的选择。 |
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