| 标题 | 竞合请求权的行使与利益衡量 |
| 范文 | 张 伟 摘要本文通过实例论述了竞合请求权的行使和利益,并提出自己的意见。 关键词竞合请求权行使与利益 中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-017-02 一、案例与问题的提出 案例一:2001年3月24日,原告李某在被告陆某等经营的饮食店就餐期间遭来店寻衅的身份不明的人用啤酒瓶打伤左脸。原告依《消费者权益保护法》诉请被告赔偿各项损失合计6618.17元。法院认为:原告在被告经营的饭店中就餐,接受被告的有偿服务,这种情况属于请求权法律规范的竞合。原告选择以《消法》为起诉的依据,故本案适用该法来确定双方的权利义务。根据本案事实,应当认定被告已经在力所能及的范围内,对原告人身安全尽到了谨慎注意和照顾义务。一审法院据此驳回了原告的诉讼请求;二审法院维持一审判决。① 案例二:1999年10月24日,原告李某夫妇带8岁儿子龚某某到被告五月花餐厅就餐期间,隔壁包房发生爆炸,致使原告李某二级伤残,其子死亡。据查,伪装成酒盒的爆炸物是当时在该包房就餐的一名医生收受的礼物,在服务员开启时爆炸。原告依《消费者权益保护法》规定诉请被告赔偿损失计403万元。法院一审认为:原告到被告餐厅就餐,和被告形成了消费与服务关系,被告有义务保障原告的人身安全。被告已经尽到了应尽的注意义务。故驳回了原告的诉讼请求。法院二审认为:上诉人在一直没有在违约与侵权两者中作出明确选择。法院只能在全面审理后按照有利于权利人的原则酌情处理。本案被上诉人既无违约也无侵权,但上诉人一家是在实施有利于被上诉人获利的就餐行为时使自己的生存权益受损。为平衡双方当事人的受损结果,判决补偿上诉人30万元。② 违约责任与侵权责任的竞合,从权利的角度看,就是请求权竞合。在请求权竞合时,权利人行使请求权需要作出明确选择吗?选择权的行使对法官在个案中的利益衡量有无制约作用?通过对比上述两个极其相似的案例,我们可以发现,案例一认为当事人援引法律即为明确选择,法官应根据当事人的选择进行裁判,不能超越当事人之间的法律关系自为利益衡量;案例二则相反,认为当事人即便援引法律也不属明确行使选择权,法院可以在违约与侵权中自主适用对权利人最为有力的法律规范,并且还可以超越当事人之间的法律关系而自为利益衡量。 二、请求权竞合理论梳理与评析 民法上的规范竞合,可以从不同的角度加以理解。从责任方面观之,规范竞合就是民事责任的竞合;从权利方面观之,规范竞合则为请求权竞合。这种因义务人违反某种民事义务的行为同时符合多种民事责任构成要件,并导致法律上多种责任形式存在且不可并存的现象,在民法上称为民事责任竞合。民事责任竞合主要体现为违约与侵权责任的竞合。 (一)违约责任与侵权责任竞合的学说及评析 1.法条竞合说。该说认为侵权行为违反的是权利不可侵犯的一般义务,债务不履行违反的是合同法上的特别义务,是侵权行为的特别形式。合同法相对于侵权行为法而言,处于特别法的地位。当同一行为事实同时构成违约和侵权行为时,依特别法优于普通法的原则,只适用合同法,而不适用侵权行为法。该说优点在于体现了合同至上的精神,具有法律适用的确定性,避免了多种法律规范适用带来的冲突。其缺点是认为合同法系侵权行为法的特别法,合同法规范优先于侵权行为规范适用,不符合现代民事法律的特点,也不利于维护受害人的利益。 2.请求权竞合说。该说认为,同一行为符合违约行为与侵权行为的构成要件时,依照两种规范会分别产生两个各自独立的请求权。即因违约产生的请求权和因侵权产生的请求权可以并存,权利人可任意主张其一或同时主张其全部请求权。该说又可分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说两种。相对于法条竞合说而言,请求权竞合说在保护受害人利益方面有了显著的进步。但是,该说可能使债务人的义务双重化,同时使法律特别规定减轻合同债务人的注意义务及短期时效成为一纸空文,有违立法目的;而且,容易造成诉讼上的困扰,难以解释同一给付为什么能成为两个诉讼标的,并可以取得两个判决和执行名义。 3.请求权规范竞合说。该说认为,合同与侵权责任竞合时并不产生两个独立的请求权,仅产生一个请求权,但这个请求权有两个法律基础:合同关系与侵权关系。不管当事人基于何种原因起诉,法院均应选择最适当的法律规范进行判决而无需在请求权中做选择;权利人也无权在请求被驳回以后,以另一请求权重新起诉。该说吸收了法条竞合说与给付内容同一相协调和避免权利人双重请求的合理内核,扬弃了请求权竞合说因承认请求权的双重存在而陷入自相矛盾的弊端,但该说认为在责任竞合的情况下仅产生一个请求权,这与竞合的内涵相矛盾。 (二)违约责任与侵权责任竞合的立法例 1.以法国法为代表的禁止竞合制度。法国民法认为,只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任,在违约场合只能寻求合同补救方法。因此,有无合同关系是判断合同责任与侵权责任的分水岭,合同责任与侵权责任是不相容的,不存在竞合问题。一项民事违法行为,要么是侵权行为,要么是违约行为。 2.以德国法为代表的允许竞合和选择请求权制度。德国民法认为,合同法与侵权行为法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为,而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为产生两个请求权,受害人可以提起合同之诉,也可以提起侵权之诉。但是,受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭,即,不能实现两项请求权。 3.以英美法为代表的有限制的选择诉讼制度。在英美法上,违约与侵权责任竞合,不过是诉因的选择,也就是说,就救济的选择和组合而言,双重违法行为在英美法上的效果也是一个违法行为只能获得一次满足。为此,原告可以选择最有利于自己的诉因,即当事人可以援引合同项下的责任或侵权行为项下的责任,哪一种责任对他最有利,就援引哪一种责任。但英美法一般都对此规定一些具体限制条件③。 (三)对我国现行法律规定的理解 我国合同法第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”最高法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第30条对权利人应在何时做出选择进行了规定:“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前又变更诉讼请求的,人民法院应当准许。” 上述规定显然系以请求权竞合说为理论基础,在立法例上与德国法类似。基于此,我们可以推出的限制性条件应当包括:(1)当事人应当在起诉时作出追究违约责任或侵权责任的明确选择。(2)法院准许当事人于起诉时作出选择后重新进行选择的最后期限为一审开庭前,此后,则不得再变更选择。(3)法官在一审开庭审理前,发现当事人做出了两种选择,应对当事人详细阐述违约请求权与侵权请求权的利弊,以利当事人作出对自己有利的选择;如果当事人不愿意作出选择或者放弃选择权时,法院应依据有利于权利人的请求权而为裁判。此等情况下,可以把权利人放弃选择权的意思视为对法院的授权。(4)但是,无论如何法院都不得同时支持权利人的违约请求权与侵权请求权。 三、当事人的选择权对法官自为利益衡量的制约 (一)当事人选择权的实质 民事诉讼包括实体和程序两方面的内容,当事人的处分权也相应地区分为对民事实体权利的处分和对民事诉讼权利的处分。就诉讼请求本身而言,显然是实体法方面的内容,例如,在合同诉讼中,针对被告的违约行为,原告是请求解除合同还是要求被告继续履行并承担违约责任,是典型的实体法问题。在侵权与违约竞合时,原告选择什么作为诉讼标的,究竟以合同关系起诉还是以侵权关系起诉,同样也属于实体法问题。当事人在做出这方面选择时,行使的是实体法上的处分权④。可见,当事人的选择权的实质就是其对自己实体权利的处分,属于民事实体权利。民法的基础在于意思自治,舍此,民法就不再是民法。当事人依据自己的自由意志为诉讼主张之选择,是对自己私权的处分,国家公权力对其应当尊重,除非这一私权的处分行为损害第三人或者社会公共利益。 (二)利益衡量的实质与界限 凡涉及一切法律判断,亦即只要有法的解释,就有利益衡量问题⑤。利益衡量的实质是一种法院判案的思考方法。这种思考方法和概念法学的思考方法是不同的。概念法学的思考方法是依据形式的三段论方法进行判断。根据利益衡量方法,法院的最后判决依据的不是法律条文,而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。可见,这种思考方法和概念法学的思考方法正好相反。应该说,利益衡量的思考方法与重视社会效果的法社会学思考方法是一致的,它有利于解决我国当前社会经济中出现的诸多法律难题。利益衡量作为一种有效的思考问题和解决问题的方法在我国的出现与存在是必然的,也是合理的⑥。 笔者认为,利益衡量的实质是一种法律解释方法,司法中的利益衡量是法官据以判案的价值评判方法,与法官的自由裁量权密切相关。法官在运用这一方法裁判案件时,利益衡量过程体现为审判权的运用。因此,司法中的利益衡量在本质上是司法权。既然是权力,就应当有限制。没有限制的权力必然会被滥用,这是权力的稀缺性和支配他人意志的本性决定的。因此,利益衡量是有界限的。法律作为解决纠纷的一种手段,只能在一定的时空领域内发生其调整社会关系的功能,而且有其自身的独特的运行轨迹。如果法律在不该介入的地方而强行介入,那么,法律的干预不但不会取得预期的成果,反而会对法律本身造成不应有的伤害。利益衡量作为法官判案的思考方法,也是在一定的时空中展开的。离开特定的时空背景,再好的方法也会变样。也就是说,利益衡量只能在法律的疆界内发挥其应有的作用,不能越出法律的边界。而且,利益衡量应当与妥当的法律制度相联系,必须选择在一个妥当的法律制度中进行衡量。否则,其结果可能是法官对法律的滥用,是以新的不公平来代替原有的不公平。 利益衡量的界限包括:第一、节制的必要性。利益衡量不应是毫无节制的恣意的。第二、实用的可能性。进行判断时应当充分考虑所采用的条理与其他制度和规定的整合性。第三、应与法律条文相结合。利益衡量要有说服力,仍旧不能忘掉论理。即结论可以从形式上结合条文予以说明,否则仍旧是任意的判断、恣意的判断。利益衡量应在同一法律关系中进行。可见,利益衡量并非毫无限制,司法中的利益衡量应当在妥当的法律制度中就同一法律关系系属的当事人之间的具体利益进行衡量,而不能超越当事人之间具体的法律关系。否则,就是对利益衡量的滥用。 (三)当事人的选择权对法官利益衡量的限制 选择权的行使效果是使当事人之间争议的法律关系得以具体明确,法官应当尊重当事人对自己私权利的处分。利益衡量不能超越法律制度范围,应当限定于当事人之间的法律关系之中。选择权的行使使法律关系明确,法官进行利益衡量就应当以此为基础,在具体的法律关系中平衡双方当事人利益。 在上引案例中,被告不是侵权行为的发动者,其对第三人的侵权行为只能积极预防、制止、救助,在这种情况下,如果要求其在已经尽到合理注意义务时仍然承担责任,无疑苛责过严,造成利益的失衡。案例一持这种观点,法官就当事人选择的侵权关系进行审理,也没有超越当事人之间的法律关系进行利益衡量。案例二中的终审法院超越具体法律关系判令被告补偿原告理由可以概括为:虽然不能判定原告可以从违约责任和侵权责任中获得赔偿,但是,原告受到的损害比被告更为深重。不考虑双方当事人之间的利益失衡,仅以原告应向加害人主张赔偿为由,驳回原告的诉讼请求是不妥当的。但是,笔者认为这是对利益衡量的滥用。利益衡量往往是在法律出现漏洞时常用的思考方法。但在本案中,法律已经为当事人提供了违约救济和侵权救济两种途径供原告选择。无论原告选择的是侵权救济还是违约救济途径,其权利都不能得到满足。并且,被告与加害人之间也不存在任何法律上的利害关系,不能替代其承担法律责任。原告应当向有过错的第三人请求赔偿,不能让同样是受害人的被告代替加害人承担民事赔偿责任。所以,本案的实质:法律不是没有为当事人提供救济,而是原告不能获得救济。在此,法院不可以超越当事人之间的法律关系滥用利益衡量。这种做法导致了新的利益失衡,有违利益衡量的本质。 综上所述,在发生侵权和违约责任竞合的情形下,当事人可以选择相应的法律行使其请求权,这种请求权是择一的,它不能得到双重满足。而选择权一经行使则使双方法律关系固定。所以,当事人在起诉时应当审慎权衡利弊,以选择对自己最为有力的救济。而选择权的行使又必然使法律关系得以明确,具体的法律关系是法官审理过程中平衡当事人利益的制度基础,构成对法官自为的利益衡量的限制。 |
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