| 标题 | 如何判断文学作品构成实质性相似 |
| 范文 | 摘 要 独创性是文学作品的灵魂，受到我国著作权法的保护。经比对，判断文学作品文字性相似是很容易的，难点在于判断非文字性相似是否构成实质性相似。目前，判断实质性相似的標准主要有“整体观感法”和“抽象分离法”。“整体观感法”是从整体上比对两作品；“抽象分离法”主张思想表达二分，剔除不受著作权法保护的内容，比对的范围仅限于具有独创性的部分。此外，选择合理的读者标准来判断是否构成实质性相似也很重要。 关键词 整体观感法 抽象分离法 思想表达二分法 独创性 读者 作者简介：张燕群，华南理工大学法学院民商法专业2014级研究生，研究方向：知识产权。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.026 一、琼瑶诉于正案 任何文学作品的创作都是建立在大量了解甚至借鉴了前人作品的基础上，结合自身的生活体验而创作出来。在借鉴他人文学作品的时候，只能借鉴他人作品中不受著作权保护的部分，例如思想、主题等。我国著作权保护中也存在合理使用的限制。时下，电视、互联网的繁荣发展为文学作品的迅速传播提供了新媒介，人们获取信息资源更加便捷，同时，原创文学作品的侵权也更加隐蔽和泛滥。电视剧《宫锁连城》被控抄袭琼瑶《梅花烙》，琼瑶主张“主要情节与故事脉络几乎全部被套用”。原审法院针对琼瑶主张的剧本21个情节（小说是17个情节），认定其中3个情节属于公知素材，即3个情节不构成著作权法保护的表达被过滤；9个情节不构成实质性相似，即9个情节属于著作权法保护的表达，但不构成实质性相似；9个情节构成实质性相似，并据此认定电视剧《宫锁连城》构成侵权。二审法院基本维持了一审法院的认定。社会舆论方面，通过在新浪网、新浪微博、网易娱乐等网络平台进行调查，网友们几乎都是支持琼瑶。然而，与网友们几乎一边倒地支持琼瑶所不同的是，知识产权法学界的专家们则在于正是否涉嫌侵权的问题上持更为谨慎的态度。 在上述案件审理过程中，甚至是二审判决出来以后，我国学者针对《宫锁连城》是否涉嫌侵犯《梅花烙》著作权的讨论都是非常激烈的。有的学者强调区分《宫锁连城》使用《梅花烙》的情节是属于思想范畴还是表达范畴；有的学者则主张用实质性相似和接触的原则来判断两文学作品是否构成侵权。司法实践中，法院在认定文学作品构成侵权时也会考虑“两作品实质性相似+接触-合理抗辩=侵权成立”这一思路。 我国关于著作权保护的原则性规定体现在我国《著作权法》第一条：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法”， 从上述规定我们可以看出我国一方面要保护著作权人的智慧结晶，鼓励创新；另外一方面也要考虑到社会公众对于精神文化方面的需求和文化的传播与发展。如过分强调全面保护著作权人的利益，则会限制后人的创作空间，不利于文化的传承与发展，也不能满足人们日益增长的多元文化需求。因而，如何在著作权人的利益与社会公共利益之间取一个平衡点是非常难的，而且这个平衡点可能会随着时代的变化而变化，因此我国并未将“实质性相似”法定化，但从琼瑶诉于正案的审理中，我们不难看出实质性相似原则在司法实践中实际上已成为判断文字性相似的标准。 二、著作权法保护的范围 如果不设定著作权保护的范围，那么将导致主张权利的不能以及无法判断是否构成侵权。我国《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。” 由此可以看出，文学作品只有具有独创性的主观思想和有形的客观表达，才是我国著作权法保护的对象。 （一）思想表达二分法 思想表达二分法原则最早是由美国在1785年的Bakerv.Selden案中确认他人可以利用在先作品的思想，后于1976年颁布的美国《著作权法》第102条（b）款最先确立了思想表达二分法原则，明确规定对作品的著作权保护在任何情形下都不延及思想。 目前，《TRIPS协定》对上述原则已有相应规定，世界各国也都对此予以立法。思想表达二分法原则将作品内容进行思想与表达的区分，确定了著作权的保护范围仅限于思想的表达，而不涉及思想本身，这不仅对判定作品侵权具有重大意义，也兼顾了保护、鼓励在先作者的权利和给予后人创作的空间，促进了更多优秀作品的产生和文化的繁荣发展，体现了本文上述平衡著作权人利益与社会公共利益的价值取向。因此，在判断两文学作品是否构成抄袭时，首先必须将属于作品思想领域的东西予以排除，其次再去比对涉嫌抄袭的其他内容。但是，在思想与表达之间划出清晰的界线并非易事，也从来没有人能够明确地区分二者。在司法实践的个案中，法官区分作品的思想与表达靠的是个人的经验积累和价值判断，这就有可能出现相似的案子出现不同判决的情况。此外，值得一提的是，每个人表达思想的方式各有不同，如果对同一事物的叙述或描写只能采用有限的表达，那么在考虑作品侵权时应将该有限的表达部分也予以剔除。 （二）独创性标准 作品的灵魂在于独创性。我国《著作权法实施条例》也规定了只有具有独创性的作品才会受到法律保护。作者创作作品是从其独特的生活、工作体验出发或者在阅读他人作品时触发灵感，将自己的内感通过文字外达，是一种独立的智力成果创造过程。因为每个人的社会经历、生活体验都不相同，即使处在同一时代背景用同一题材进行创作，不同作者的作品也会呈现出不同的创意与特点。虽然独创性标准早已成为公认的基本原则，也是此作品区别彼作品，不构成抄袭的关键所在，但由于不同类型的作品其内涵的不固定性、不明确性，世界各国均无对独创性在法律上定义或解释，仍处于无争议时默认作品具有独创性，产生争议时由法官自由裁量决断的状态。当然，本文探讨的如何判断文学作品构成实质性相似，其本质也是判断文学作品是否具有独创性。 三、实质性相似原则 著作权法上的实质性相似原则是一个未成文法化的法律原则，属于法院自由裁量权的范畴。当实质性相似原则适用于文字性相似时，通过比对是清晰且易判断的；但当实质性相似原则适用于非文字性相似时，如何在侵权与合法之间划定出一条明确的界限却并非易事，因为在毫无相似和完全或近乎完全的文字性相似这两个极端之间存在很大的模糊地带。如同汉德法官所指出的，这条界线“无论划在何处都具有任意性”，“判断侵犯版权的测试标准必须有适当的模糊”。 在经过大量的司法实践，特别是经由美国的司法案例后，一般认为，判断作品实质性相似的方法有“整体观感法”和“抽象分离法”。“整体观感法”强调从作品的整体上来感知两作品是否构成实质性相似；而“抽象分离法”是将作品中属于思想、公知要素等抽象部分剔除，再将剩下的除公共领域以外的部分结合独创性加以对比，从而判断两作品是否构成实质性相似。 司法实践中，法官常常运用上述两种不同的方法来判断两作品是否构成实质性相似。在庄羽诉郭敬明案中，法院从多角度认定郭敬明的《梦》构成抄袭。首先，从涉嫌抄袭的主要情节和一般情节、语句的数量远远超出“巧合”的程度出发，结合郭敬明创作《梦》前已经接触过《圈》的事实，推定上述涉嫌抄袭的情节和语句非郭敬明独立创作，而是源于庄羽的《圈》；然后，从整体上比对被控侵权的情节和语句是否构成抄袭，对于一些分别独立进行比对很难直接得出准确结论的不是明显相似或者来源于生活中的一些素材，将之整体比对就会发现具体情节和语句的抄袭可以相互之间得到印证；最后，在判断是否抄袭，应将人物特征、人物关系，以及与之相对应的故事情节有机融合成为整体综合进行考虑。 因此，法院正是采用了“整体观感法”将两部作品从整体上进行比对，发现涉案作品存在多处雷同或者相似之处，才认定郭敬明构成了抄袭。 在琼瑶诉于正案中，法院采用了抽象分离法，法院认为，“著作权的客体是作品，但并非作品中的任何要素都受到著作权法的保护，思想与表达二分法是区分作品中受保护的要素和不受保护的要素的基本原则，其内涵是著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。若被诉侵权作品与权利人的作品构成实质性相似，应当是表达构成实质性相似。”“陈喆主张的9个情节在前后衔接、逻辑顺序上已经紧密贯穿为完整的个性化表达。剧本《宫锁连城》虽然在故事线索上更为复杂，但并不影响剧本《宫锁连城》与涉案作品在情节内在逻辑推演上的一致性。陈喆主张的9个情节是《梅花烙》的绝大部分内容，虽然占剧本《宫锁连城》中所有情节的比例不高，但是基本包含了涉案作品故事内容架构，占到了涉案作品的充分的比例，达到了让受众足以感知该部分情节到来源于《梅花烙》。因此，剧本《宫锁连城》与涉案作品仍然构成实质性相似”。 时隔8年，两件案均是我国侵害著作权纠纷中关于文学作品、影视作品是否构成抄袭的经典案例，社会影响均十分重大，虽然结果均是构成抄袭，但是法院为何会采取两种不同的方法来判断两作品是否构成实质性相似，这两种方法到底孰优孰劣，同一件案采取不同的判断方法是否将产生截然不同的裁判结果呢。在我国法律就此未有明确规定的情形下，是不是意味着法官可以根据社会效果而任意自由裁量呢？随着司法实践中著作权案件的增多，特别是在我国文化大繁荣大发展的今天，越来越多人倾向于采取“抽象分离法”，这种方法严格遵守了思想表达二分法原则，“得出的结论无疑更为客观、精准，也更符合著作权法的立法意图。” 但为何“整体观感法”没有遭到完全摒弃呢，甚至美国这样的發达国家也在采取整体观感法来判定是否构成实质性相似。这是不是意味着上述“整体观感法”和“抽象分离法”两者并不是对立的关系，而是一种相互补充的关系呢？ 四、美国采取实质性相似认定侵权的案例 “整体观感法”最早由美国第二巡回上诉法院提出，该院于1946年在审理阿恩斯坦（Arnstein）案中为了确定被告侵犯了原告的版权，做了三步工作，一是确定作品的原创性，二是确定被告接触了原告的作品，三是通过普通读者的角度从整体上比对两作品是否构成实质性相似。如果构成实质性相似的侵权作品，不仅体现在复制的量（最低限度）上，同时也体现在质（精华）上。而美国第九巡回法院审理的克罗夫（Kroff）案，相对于阿恩斯坦案，除了考虑将两部作品的思想进行比较外，更强调普通读者在认定两作品构成实质性相似中的作用。 “抽象分离法”是由汉德法官在尼科尔斯（Nichols）案中开创先河，之后由美国第二巡回法院在“阿尔泰（Altai）”案具体确立“抽象一过滤一比较”这一著名方法。法院认为阿恩斯坦案确立的“整体观感法”适用于普通读者能理解并熟悉的作品形式是正确的，但对于软件、程序等具有技术含量的复杂作品，普通读者无法理解也就无从判断。“阿尔泰”案首先抽象出作品中的思想与表达；其次过滤掉不受保护的设计思想、标准化技术等元素；最后，将原告作品中受保护的表达因素与涉嫌侵权的部分进行比对，如果两者在程序表达上整体构成实质性相似，则认定侵权成立。 虽然美国确定了“整体观感法”与“抽象分离法”两个判断实质性相似的方法，但这两个方法并不是相互对立的，而是各有其主要适用的范围，“整体观感法”主要适用于各种设计（广告、服装、装修、日用品、建筑、饰品等）的著作权纠纷中。“抽象分离法”主要适用于程序、软件侵权纠纷。事实上，上述两者方法各有其局限性，“整体观感法”有可能存在侵权作品复制的是不具有独创性的部分，即达到了量的侵权，却没有达到质上的侵权；也有可能存在通过整体比对，打击面过大，束缚后来创作者的创作的情况。而“抽象分离法”有可能把作品过于细小拆分，最后造成几乎所有内容都可能是属于公众已知领域，没有什么内容是著作法该保护的了，这可能造成对作品的保护范围过窄，不利于对著作权人的保护。 五、判断实质性相似的读者标准 从上文可知，“整体观感法”与“抽象分离法”各有其优点与局限性，那么我们是不是可以借鉴美国的克罗夫（Kroff）案，引入文学作品的受众即读者来判断文学作品是否构成实质性相似呢？一是因为读者是文学作品著作权人获取利润的来源，由其判断文学作品是否构成侵权具有客观性与合理性，二来作为读者，其心中最直观的体验正是判断文学作品是否构成侵权的最佳自由心证。因此，笔者认为在判断文学作品是否构成实质性相似时引入文学作品的读者即观众、听众作为主体标准能在最大程度上保证对在先作品与在后作品的公平保护。读者有专家读者与普通读者等不同类型，每个读者在阅读作品时都会有不同的体验，所谓“一千个读者就有一千个哈姆雷特”。 在法律意义上，读者通常指的就是普通读者或者一般读者，两部作品是否构成实质性相似，是由普通读者来感觉的。作为一个普通读者，在欣赏文学作品时，都是将作品当作一个整体来欣赏，不会去区分思想与表达。但他们获得的独特阅读体验却是判断作品是否具有独创性的不二法则。 在具体认定两文学作品是否构成实质性相似时，可以采用以下步骤： 第一，先由专家或者具有较高识别能力的读者挑出不受著作权法保护的部分，比如利用思想表达二分法，剥离出属于思想的部分，即为普通读者清除某些可能影响判断文学作品构成实质性相似的因素。 第二，再由普通读者比对剩下来的两部作品在整体上是否构成实质性相似。即将“抽象分离法”交给专家去做，“整体观感法”交由读者来完成。值得注意的是，在划分思想与表达时，这一根线划在哪个位置本身比较难以确定，即使是专家或者具有较高识别能力的读者，其在面对同一部作品时，也会将线划在不同位置。 因此，有必要成立专门的行业协会，再由行业协会抽调大量案例经研究后制定相应的标准。在选定读者时，比如本文讨论的琼瑶诉于正案，普通读者是通过网络调查来选取的。现实中，网络调查确实是一种很便捷的取样方法，但大量网络水军的存在，也会导致最后的结果失实。因此，如何在个案中选择普通读者也很重要。 注释： 张维.《宫锁连城》被指抄袭琼瑶电视剧专家解析：著作权法不保护故事主题只保护表达.法制日报.2014年4月21日，第8版. 全国人民代表大会常务委员会.《中华人民共和国著作法》第一条.2010. 国务院.《中华人民共和国著作法》第二条.2013年修订. 林良倩.我国著作权法立法应引入二分法原则与合并原则.政法学刊.2010（1）.65. 梁志文.版权法上实质性相似的判断.法学家.2015（6）.38，41. 许波.著作权保护范围的确定及实质性相似的判断.知识产权.2012（2）.33-34. 北京市高级人民法院（2005）高民终字第539号民事判决书. 北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书. 参考文献： [1]李明德.美国知识产权法.法律出版社.2001. |
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