| 标题 | “一带一路”战略下既存双边投资保护条约基础分析 |
| 范文 | 摘 要 “一带一路”战略是由我国倡议、沿线国家共同参与的区域合作战略，是国家的战略性决策。促进双边投资发展、推动“一带一路”战略的顺利进行，离不开我国与沿线国家签订的双边条约的发展与完善。本文以中国与“一带一路”沿线国家签订的56个双边投资保护协定为依据，梳理、分析现存的双边投资保护条约基础与发展现状，并总结“一带一路”战略中双边投资保护方面亟待解决的问题及措施。 关键词 “一带一路” 投资保护 双边条约 作者简介：冯子航，华东理工大学。 中图分类号：F752.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.179 一、引言 “一带一路”（英文：The Belt and Road，缩写B&D）是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称。“一带一路”战略是我国领导人倡议、高层推动的区域性合作战略，将充分依靠中国与沿线国家既存的双多边机制，借助既有的区域合作平台，积极发展与沿线国家的经济合作伙伴关系。“一带一路”战略早已从领导人的倡议上升为国家的愿景与行动，成为一份和沿线国家共同打造政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通的区域政治、经济、文化合作平台的“国家”要约。 从2013年开始，截至2015年5月底，我国对“一带一路”沿线64个国家累计实现各类投资1612亿美元，约占我国对外直接投资总额的20%。同时期在吸收外资方面，“一带一路”沿线国家在华设立外商投资企业767家，实际投入外资金额29.19亿美元，占全国吸收外资总额的5.42%。近年来我国与“一带一路”國家的合作成为双边投资的一大亮点，据商务部2017年1月17日发布的数据显示，2016年全年，我国企业对“一带一路”沿线国家直接投资145.3亿美元。截至2016年底，我国企业在“一带一路”沿线国家建立初具规模的合作区56家，累计投资185.5亿美元。 为促进、鼓励和保护国际私人投资，明确约定双方权利义务关系，我国与“一带一路”周边国家签订了双边投资保护协定。据实证研究发现，我国与“一带一路”沿线的国家中的56个国家政府签订了政府间双边投资保护协定。但因这些双边投资保护协定签署时间各异，其内容参差不齐，故本文在梳理既已签署的双边投资协定的基础上，指出完善双边投资保护协定的方案，以期能够更好地保护中国投资者在海外的利益。 二、中国与“一带一路”沿线国家既存双边投资保护协定基础 （一）投资定义范围广 我国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资保护协定中，均界定了“投资”，其内容大多相同：“投资”一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，包括但不限于动产和不动产及其他权利；公司的股份、股票和债券或公司财产中的利益；金钱请求权或其他具有经济价值的与投资有关的行为请求权；知识产权以及法律赋予或通过与投资有关合同未具有的经营特许权，有的国家还定义了“与投资有关活动”。所有的这些“投资”形式都受协定中规定的投资待遇、税收及国有化、资金转移及投资和协定争端解决等条款的保护和约束。 虽然投资相关财产类型列举稍有差别，但总体来看，既存的双边投资保护协定对“投资”的定义均为广义的、范围较大的、开放的。这是因为随着科学技术的发展，世界将更加互融共通，投资的新类型也会不断涌现，双边投资保护协定不仅要适用现有投资，也需要适用于未来出现的新型投资形式。因此，为了将可能出现的投资类型涵盖进去，既存的双边投资保护协定中对“投资”的界定都是建立在资产基础上的、开放的定义。 （二）协定只保护传统的“准入后”投资 在我国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资保护条约中，协定的适用范围大致有两种：一种是约定签订的双边投资保护协定保护和约束在协定生效之前或之后缔约任何一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方的领土内进行的投资；另一种是协定约定应适用于缔约一方投资者在缔约另一方境内依照缔约另一方法律法规于本协定生效前或生效后作出投资，但不适用本协定生效前引起的争议。也有一些国家，与我国签订的投资保护协定中虽然并未对适用范围进行明确规定，但都在第一条定义条款以及投资待遇等条款中约定，协定保护的是“依照缔约另一方法律和法规在另一方领土内进行的投资”。 根据上述条约内容，我们可以了解到，我国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资保护协定只保护传统模式下的“准入后”的相关投资，即只有缔约国一方的投资者根据缔约另一方的法律法规在其领土内进行的投资才受到协定的保护。“根据缔约另一方的法律法规”设立投资这就是一种“准入条款”。 （三）征收条件趋同 在我国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资保护协定中，几乎都承认东道主有权对缔约国投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或类似措施（以下称征收），但要符合以下条件：1.此征收是出于公共目的，基于公共利益；2.征收要适用东道主本国国内法律程序；3.征收所采取的措施必须是非歧视性的；4.要给予缔约方投资者适当补偿。第四项的补偿在条约中也有对如何确定补偿额、补偿额包括内容以及汇率计算的具体规定。 通观我国与“一带一路”沿线国家签订的56个双边投资保护协定，对征收的条件限定在措辞上虽稍有区别，但其内容大致相同，均包含上文所提及的四项条件，其实际征收标准是相同的。 （四）争端解决机制多元化 通过对比研究我国与沿线56国签订的双边投资保护协定，我们发现争议可分为三种：1.是缔约双方对本协定的解释或适用发生的争议；2.是缔约一方与缔约另一方的投资者之间就投资产生的争议；3.是投资产生的争议中比较特殊的一种争议类型，即涉及因征收发生的补偿款额的争议。 对于第1种争议，协定中规定的通常做法是尽可能通过外交途径协商解决，如在协商期限内不能友好解决争端，根据缔约任一方的要求，可将争端提交国际专设仲裁庭。 对于第2种争议，即缔约一方与缔约另一方投资者之间就投资产生的任何争议，双边投资保护协定所规定的解决方式也是首先通过协商谈判方式解决，若解决不了，则可通过以下四种方式： 第一，选择向投资所在国有管辖权的法院提起诉讼。 第二，向当地行政部门要求行政救济。 第三，不需用尽当地救济，协商不成后可提交至“解决投资争端国际中心”仲裁。 第四，若在期限内未能通过友好协商谈判解决，争议可提交专设仲裁庭。 对于第3种争议，也是投资产生的争议中的一种特殊的争议，即因征收产生的补偿款额争议，通过比较分析我国与各国的双边投资保护协定，该争议也需要首先以友好协商方式解决，协商不成后可以通过以下方式解决： 第一，将争议提交专设仲裁庭。 第二，直接提交“解决投资争端国际中心”仲裁解决。 第三，向投资所在缔约国的主管部门提出申诉，若申诉未得到解决，可提交至该缔约国法院或国际仲裁庭。 第四，从向法院提起诉讼与提交至仲裁庭申请仲裁二者中择一。 通过分析可知，我国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资保护协定关于争端解决机制已发展出了不同的可能性，可友好协商、利用当地救济方式以及提交国际仲裁庭和“解决投资争端国际中心”。 三、面临的挑战与解决方法 （一）投资定义边界不明确 结合上文中总结的我国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资保护协定中对“投资”一词的规定，我们可以看出，协定中“投资”的定义范围广泛，对可“投资”的资产限定采取开放态度，这就意味着，受协定保护的可投资的财产范围也十分广泛，但是“财产”并不等同于“资产”。另外，两国间签订双边投资保护协定旨在保护和促进两国间的双边投资活动，是双方立足于各自的实际国情基础上签订的，自然就需要考虑双方的发展需求和发展程度。 因此能够受双边投资保护协定保护的“资产”类型也需要与本国国情相适应，与本国需要发展的产业相呼应，而不能把所有类型的财产投入都认定为受协定保护的“投资”。 纵观投资协定整体，“投资”定义条款作为其中非常重要的条款之一，只有对其进行进一步的具体化，才能更好地使协定适用于特定类型的投资，保护应该保护的投资。除此之外，“投资”的定义对于东道主国在国际投资争议中维护自身利益有着至关重要的作用。如果一直采用这样的开放性定义来界定“投资”，东道国将面临更多诉讼或仲裁，投资风险也将大大增加。我们也不应该忽视其可能导致仲裁机构获得对投资争端任意扩大其管辖的理由。 因此，可采用“非循环定义方式”，即新近出现的借用封闭式投资定义中列举清单的列举形式，包括内容详细全面的涵盖列举和对不欲保护的投资类型的反向排除列举两种。 运用此种方式界定“投资”的范围，既可以避免开放性“投资”的相关风险，也可以使协定具有灵活性，以便容纳新型的投资方式。 （二）“准入后”条款限制投资 通过对我国与“一带一路”沿线国家签订的双边投资保护协定进行分析，发现协定的适用范围均为“准入后”的投资，这就使得缔约方投资者在“准入时”以及“准入前”的投资活动不能受到协定的保护，享受不到协定规定的“国民待遇”。对缔约方投资者实行“准入后”的“国民待遇”，确实可以体现出东道主国对外资准入的控制力，完全避免了国家主权受到侵犯，但是，这种限制在一定意义上不能使投资自由化，还会使我国在国际投资领域受到限制。如2008年开始的中美之间的BIT谈判之所以在之前一直无多大进展，主要是因为双方在准入模式上存在分歧，我国一直无法接受美国提出的“准入前国民待遇+负面清单”的模式。因为我国作为最大的发展中国家，一直采取传统的“准入后”模式来规范外来投资，以便于维护国家利益，但随着近年国际形势以及我国国际地位的变化，在2013年，我国同意在“准入前国民待遇+负面清单”的模式下进行中美BIT谈判，这不仅使得谈判的进程大大加速，也表示我国对此种准入模式持认可态度。 因此，我国在以后签订双边投资保护协定时，可采取“准入前国民待遇+负面清单”模式，减少行政对经济活动的干预，利用双边条约来规范投资，促进投资自由化。 （三）间接征收规定不明确 在我国与“一带一路”国家签订的双边投资保护协定中，并没有条款直接提及“间接征收”，而是在征收部分的条款中列举出具有此效果的一些国家行为。其中“采取效用等同于国有化或征收的措施”、“（与征收、国有化）类似措施”、“（与征收、国有化）其他任何具有同样效果或同样性质的措施”指的便是间接征收，相对于直接征收，“间接”一词表明间接征收具有隐蔽性，难以认定。不仅各种法律文件中“间接征收”相关概念不够明确，在纷繁复杂的现实生活中，政府可对投资采取多种干预措施，在区分间接征收和管制行为时确实颇为困难。 为此我们可以从《北美自由贸易协定》体系中加以借鉴，区分“管制行为”与“征收行为”的实质在于政府干预行为对投资者财产利益的影响程度。至于具体的标准，可以从投资者在何种程度上被剥夺了对企业的控制或者获取经营利润的可能性上加以考察。 在间接征收的概念界定方面，可以借鉴并采用中国与加拿大在2006年签订的BIT附录第十条：“间接征收源于缔约方采取的一项或一系列措施，该等措施与直接征收具备同等效力，没有在形式上体现为转移所有权或直接没收”。 如若利用如此多的综合因素来界定“间接征收”，当涉及我国的个案中需要判断间接征收时，就有了多重的考量因素和參考依据，减少被诉间接征收的风险。 因此，在以后签订双边投资保护协定时，对间接征收的界定应更加明确，厘清管制行为与间接征收行为，减少解决征收相关问题时的管辖权争议，促进双边投资良好发展。 （四）国际仲裁庭管辖权范围存在争议风险 在我国与“一带一路”沿线的64个国家签订的56个双边投资保护协定之中，都毫无例外地涉及到了争议解决的一个重要途径——国际仲裁庭。 从双边投资保护协定中的有关规定来看，国际仲裁庭受理的有两类案件：一类是缔约双方国家间因协定本身的解释和适用而引发的国际公法意义上的条款争议；一类是缔约一方与缔约另一方投资者间就投资产生的所有争议。解决第一类案件时出现的问题较少，但就第二类案件而言，由于有的国家与我国签订的双边投资保护协定中規定，关于投资相关争议可依据“中心”公约提交国际争端解决中心解决，但不是所有与我国签订双边投资保护协定的国家均为该公约成员国，因此在管辖权的问题上易产生争议。“中心”公约指的是《华盛顿公约》第25条：“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国指派到中心的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端，而该项争端经双方书面同意提交给中心。当双方表示同意后，不得单方面撤销其同意”，该中心是指国际投资争端解决中心。我国已于1992年7月1日加入《华盛顿公约》，因此，除非与我国签订双边投资保护协定的缔约方同样为公约成员国，否则国际投资争端解决中心对我国与缔约方投资者或是我国投资者与缔约方之间的投资争议无管辖权。在此种情形下，我们不得适用“中心”公约来解决投资有关争议。通观我国与“一带一路”沿线国家签订的56个双边投资保护协定，只有《中华人民共和国政府和立陶宛共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》规定了缔约双方均不是公约成员国时，争端可提交依照协定相关条款设立的国际专设仲裁庭。但是没有任何协定考虑到一方是公约成员国而另一方不是的情形。 对于此种情形，我们可适用国际争端解决中心在1978年颁布的《附加便利规则》。该规则授权中心的秘书处管理某些涉及非公约范畴内的国家的有关投资案件。据此，就可以解决一方是公约成员国而另一方不是成员国和双方都不是公约成员国的相关管辖权争议。 因此，我国在与缔约方签订双边投资保护协定或适用“中心”公约就解决争端进行谈判、缔结有关协议时，应补充规定适用“附加便利规则”，避免与一些国家出现对管辖权的争议纠纷无法解决的情况，更重要的是，要以此完善“一带一路”国家间双边投资保护协定中的争端解决方式。 四、结语 “一带一路”作为中国首倡、高层推动的国家战略，对我国甚至是“一带一路”区域的经济发展具有深远意义。我们与沿线国家积极签订双边投资保护协定也是“一带一路”战略的必然选择。在梳理与分析我国与其中56个国家签订的双边投资保护协定主要条款的基础上，可以发现协定在内容上有其共性，如“投资”定义范围广、适用范围为“准入后”投资、征收条件趋同和争端解决机制多元化，但协定仍存在“投资”边界不明、“准入后”条款限制投资、间接征收规定不明确、国际仲裁庭管辖权条款存在争议等亟待解决的问题。 面对这些问题，我国需不断完善现有双边投资保护协定的内容，充分利用既有的双多边机制，为双边投资的顺利开展提供法律保护。同时，我国也可借鉴美国做法，制定双边投资保护协定示范文本，以此指导未来我国与“一带一路”沿线国家双边投资保护协定签订与修订的工作，促进双边投资活动持续健康有序进行，增强我国与“一带一路”沿线国家的经济活力，推动“一带一路”战略深入发展。 注释： 任虎.“一带一路”战略的国际法基础分析.东疆学刊.2016（1）. 数据来源：中国经济网 http：//www.ce.cn/xwzx/gnsz/szyw/201701/17/t20170117_ 1964 6944.shtml.2017年5月2日最后访问. 韩亮.20世纪九十年代双边投资保护协定的发展及评价.法学评论（双月刊）.2001（2）. 满长礼.论中国——泰国双边投资保护协定的完善》，广西大学硕士学位论文.2015年5月29日.3. 于文婕.双边投资协定“投资”定义之范式解析——兼论中美双边投资协定之取舍.现代经济探讨.2015（2）. 王荣华.国际投资中的间接征收问题研究.中国政法大学硕士学位论文.2013.17. 吴向蓝.间接征收的损害赔偿研究及对我国的启示.华东政法大学硕士学位文.2015年4月15日.34. |
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