| 标题 | 网络环境中的著作权默示许可问题探讨 |
| 范文 | 摘 要 智力成果的商业化转移是通过许可来实现的，当事人之间的合意通常情况下是明确的。然而在著作权领域，随着现代網络信息技术的发展和商业化进程加快，著作权许可中的“隐性合意”在商业交往中变得越来越重要。“隐性合意”的有无从著作权法上评价就是默示许可是否成立，而且著作权本身的禁止权属性又和公共利益密切相关。因此，本文认为对网络环境中著作权默示许可制度的研究有利于促进作品的社会效益转化和维护商业交易的稳定。 关键词 网络环境 著作权 默示许可 合理使用 作者简介：陈郭晖，中国人民解放军南京政治学院2016级国防动员与国防教育专业本科生。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.264 一、传统意义上的著作权默示许可实践 我国《著作权法》第四十条是默示许可制度在著作权法领域的体现，除非有相反声明，被控侵权人就获得了对已经完成作品的使用权。在司法实践中，北大方正诉宝洁侵犯其著作权一案，即彰显了默示许可制度在现代商业社会中的发展应用和重要作用。 具体而言，本案中默示许可理论的援引有以下两个作用：第一，避免了争议焦点集中在“飘柔”二字是否能构成著作权法意义上的作品上，使案件的判决合乎商业发展的要求，同时满足当事人的合理诉求。第二，商业性的购买者必然存在像NICE这样的设计公司，其购买字库的目的是把相关字体应用到自己设计的产品中，并将该设计成果提供给客户进行使用。如果排除设计公司上述自行处分的权限，其设计的作品还需要经过字库权利人即方正公司许可，会给商业贸易带来阻碍，而且也会造成交易的不公。另一方面，北大方正在出售字库软件时也没有其他关于字库后续应用的限制，此种情况应当认定为“除非有相反声明”的情形，即软件购买企业获得了符合软件性质和用途的后续使用的许可。 我国著作权法既没有明确规定默示许可的合法性，也没有规定著作权许可使用合同必须以书面形式为标准。司法实践中使用人作出明确的使用要约，著作权人以沉默的方式作出承诺，则著作权许可合同成立。如有些著作权人在作品中发出“权利人授权声明”，表明自己授权的范围、费用等许可条件，作品使用人可以以默示方式接受著作权人的授权条件，直接向著作权人支付报酬并按照著作权人要求的使用条件使用。 司法实践中对可能的默示许可推定，往往参照民法的基本原则并以意思表示理论为支撑来具体分析，在这一点上传统版权法保护下的著作权制度和数字化技术下的版权保护有着共通之处，下文中将详细分析。有关著作权默示许可的期限，笔者认为主要受两方面因素的影响：第一，原始协议的期间。默示许可是依赖于原始协议而存在，所以在这个意义上讲其期限也不应超出当事人原协议中规定的期限；第二，受社会公共利益的影响。对于被控侵权人超期执行合同或者与合同相关的其他权利并非一律构成违约，如果作品的传播和应用与公共利益相关，那么该行为就应因具有正当化事由而免除违约责任或侵权责任，这和民法的基本原则相一致也符合社会发展的需要。 二、网络环境中著作权默示许可的认定 数字技术之下的合同默示许可问题研究，本质上是对权利人可得推知意思的判断，应该放到网络环境中具体讨论。可以参照一下日本在网络领域的著作权默示许可实践，在Field V.Google一案以后，日本开始探讨网络搜索引擎所带来的法律问题。2009年日本《著作权法》新增了在搜索引擎领域适用默示许可的规定，即搜索引擎服务商基于搜索服务，可以在必要限度内复制互联网上的公开信息，但是必须满足两个条件：一是网站采取措施明确禁止搜索引擎收集信息的不得进行收集；二是搜索引擎服务商明知网站内容侵犯著作权的，不得再提供。 以此来解决网页复制问题，在这里有几个关键点需要厘清：第一，搜索引擎的网络爬虫自身的识别功能是有限的，因此要依赖于权利人自行设定或者设定多重禁止复制或者避免在某些情况下被抓取的技术障碍，通过这样的方式实现自身保护。第二，针对侵权作品的侵权责任承担分为两个阶段，在上传之初未被搜索引擎或者网络服务商识别的不能认定侵权，但是若在上传之后知悉其为侵权作品而未采取相应措施的，判定成立侵权。这与我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定相衔接。从日本法规定中解读的默示许可内涵是这样：除非权利人采取禁止网络爬虫抓取的技术措施或者附加能被搜索引擎识别的声明，否则搜索引擎的复制被视为默示许可的合法行为。 首先许可本质上是一种法律行为，要有权利人的意思表示。在著作权默示许可中，权利人的意思表示即通过权利人的特定行为或者单纯沉默来判定的可得推知意思。意思表示的解释有“意思主义”和“表示主义”的分野，不同解释路径的选择对默示许可的成立有不同的影响。意思主义的解释立场下意思表示的内容根据意思来确定，侧重于对表意人内心真意的探求，如果没有与表示相对应的“意思”则意思表示不能成立。表示主义的立场下，意思的有无和意思内容的判定需要引入理性第三人的视角，意思表示的内容根据“表示”来确定。我们举例说明这两种解释立场对于默示许可成立与否的影响，例如：著作权人在视频分享网站上上传视频的前提是对于“用户协议”的同意，在这些格式条款有效的前提下，只要网络运营商和用户不侵犯作品的其他权利，如歪曲作品、丑化作品等，其后续的合理使用行为都应认定为获得了权利人的默示许可。这是以权利人内心真意为出发点，即从意思主义解释角度出发，对相关意思表示的诠释；在另一种情况下，如果权利人把自己的作品发到微信朋友圈，因为发朋友圈状态没有像“用户协议”这样的前置性门槛，如果他人复制转发了是否构成侵权呢？从常人的角度考虑，我们都知道而且也习惯于对朋友圈的内容进行转发，因此应当认定此处有权利人的默示许可存在，这就是引入第三人观点，从表示主义立场出发解释默示许可能否成立的问题。 三、 网络环境中著作权默示许可的实践 （一）网络共享平台中的默示许可制度 在网络共享平台之上的相互转载、传播构成默示许可的问题不大，但是如果把作者作品从网络共享平臺复制到门户网站还能否构成默示许可吗？笔者认为，基于网络共享平台的存在价值和本质特点，应该承认在此种情况下仍构成默示许可。当然，承认默示许可并不意味着对权利人权利保护的放弃或减弱，可以引入合同法领域的“权利人任意解除权”来解决著作权人的权利保护问题。权利行使可以采取“通知-解除”方式，切实保障著作权人不丧失对作品使用许可权的控制。但是任意解除权的行使必须要有所限制，如果著作权人未及时行使任意解除权，使用人为使用该作品已经投入了大量的人力、物力和财力，势必造成社会浪费，对任意解除权的限定可以借鉴《信息网络传播权保护条例》以公告期的形式通过时间来限定权利行使。 （二）数字图书馆中的默示许可制度 我国《信息网络传播权保护条例》第七条阐释在当前的法律规定中关于数字图书馆的应用十分有限，仅限于向本馆用户提供和出于保存目的的数字化复制。但是，如果严格适用这些规定，目前图书馆将本馆馆藏图书资料进行数字化大多数属于违法，这势必严重制约数字图书馆的建设和发展。 知识的传播沿着“口述-刻板印刷-纸质出版物-电子书”这样的路径演进是不可阻挡的经济和社会发展潮流。因此版权人和数字图书馆技术提供者合作是实现双方利益最大化和促进文明进步的双赢举措，可以通过对合作方式的探索来实现双方的妥协，平衡双方的利益。国际上已经有“选择退出”的授权方式先例，可以对此制度做进一步的发展，也就是引入默示许可制度。从目的上分类，数字图书馆可以分为公益性质和商业性质，对商业性质的数字图书馆应当适用严格的“选择退出”授权方式，然而对于公益性质的数字图书馆应当有默示许可的适用空间。具体而言对公益性数字图书馆的默示许可适用可以做以下几点讨论：一是规范适用情形。只有在为了保护残损或者可能灭失的文本、具有公益内容的书籍和联系不上版权人或者集体管理组织时才可以援引默示许可抗辩。二是规范数字图书馆的使用行为。只有从“公益到公益”才可以援引默示许可，如果是“从公益到私益”则严格适用“选择退出”授权限制。 四、 网络环境中默示许可与合理使用的交叉 《著作权法实施条例》第二十一条规定与我国对合理使用的规定是与《伯尔尼公约》的“三步检验法”相衔接的。然而对“不得影响该作品的正常使用”和“不合理地损害著作权人的合法权益”的判断是非常模糊的。通过在立法和司法实践中把“合理使用”和“默示许可”的适用情形进行区分，可以使得这种“模糊状态”清晰起来。下面通过我国立法上把合理使用和默示许可的错误杂糅来进一步分析，《著作权法》第二十二条第四款和第五款在权利人有相反声明时不得转载、播放。上述规定不合理地破坏了合理使用制度的一般性制度构成，实际应当属于“默示许可”而非合理使用。 所以，我们在立法和司法实践中把应当更多地考虑权利人主观意志的情形归到“默示许可”的范畴而非合理使用，因为后者更倾向于对公共利益的保护而非对权利人内心真意的探求或者尊重。 五、 结论 随着信息技术的发展，默示许可的适用范围拓展到了网络领域，但是其本质上依旧是许可的一种。这就决定了网络环境中的默示许可与传统意义上的默示许可有许多共通之处。然而，网络技术本身的瞬时传播性和易复制性也使得网络环境中的默示许可有自己独特的特征，传统一对一的许可模式遭到冲击，没有“反对声明”即视为同意的默示许可制度能有效协调网络的开放性和著作权专属性之间的矛盾。另外，合理使用制度与数字技术并非是天然矛盾的，其依旧与默示许可并列作为对权利人限制的制度，二者分工协调相互补充，在交叉协作中既保护版权人利益又促进作品的传播，维护商业交易的稳定。 因此，一方面应当完善网络技术措施，使得权利人有效控制自己的作品，并能让使用人在必要时候快速识别并联系上权利人；另一方面进一步完善版权立法，实现在网络环境中对权利人和使用人的有效规制，既保护了权利人利益，又维护了作品作为“商品”应有的稀缺性，繁荣文化市场的发展。 注释： 北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第5969号民事判决书. 李捷.论网络环境下的著作权默示许可制度.知识产权.2015（5）.68，108. 日本《著作权法》（2009）第47条第6款.转引自李捷.论网络环境下的著作权默示许可制度.知识产权.2015（5）.71. 李静.从google数字图书馆案谈版权作品利益格局的变化与对策.广东社会科学.2010（5）.198. 王国柱.知识产权默示许可制度研究.吉林大学2013年博士学位论文.142. |
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