| 标题 | 紧急避险的认定及研究 |
| 范文 | 摘 要 当突发、紧迫的危险威胁到国家利益、公共利益、自身或者第三人利益而这种危险又避免不了时，就要求我们必须做到舍小保大，维持社会整体利益的平衡。这时候就成立紧急避险，由于紧急避险是紧急状况下的避险措施，目的是维持或者尽量减少损害，所以紧急避险是不需要负刑事责任的。 关键词 紧急避险 不得已 必要限度 作者简介：胡玖，江苏宿兴律师事务所，研究方向：民商事。 中图分类号：D914 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.125 根据《刑法》第21条规定，我们可以看出，紧急避险最显著的特征是在十分紧迫的状况之下，两个甚至多个合法的权益产生了不可调和的冲突，而不得已采取了“舍小保大”的一种手段。从国外尤其是英美法系关于紧急避险的相关规定中来看，紧急避险最初就是一种辩护的理由。随着社会的发展，逐渐成为法律上的一种免责事由，并制定了一系列法律使紧急避险制度在英美法系中越来越成熟。而我国早期关于紧急避险并没有什么系统的规定，近代以来才从各国法典中借鉴并结合我国的实际形成了独具特色的紧急避险制度。 一、我国的紧急避险制度有其成立的严格的条件限制，在法律上规定必须满足以下条件 （一）必须有威胁合法权益的危险发生 只有存在像上述案例中出现的危险情况，并且合法权益受到了严重威胁，这样才可能成立紧急避险。从实践中來看，危险的来源主要可以分为四类： 1.自然灾害。比如地震、海啸、泥石流、洪水等等。 2.违法犯罪行为的发生或者无责任能力人危害社会的行为。例如故意纵火、破坏正在运行的交通工具、精神病人实施的投毒行为等等。 3.人的生理、病理原因。比如饥饿、癌症等。 4.动物猛兽的侵袭。例如恶犬的撕咬、毒蛇的袭击、野兽的追扑等。如果事实上并不存在危险，而避险人却错误的认为存在威胁合法利益的危险因而实施了所谓的紧急避险行为，则应当归结为假想避险。 （二）必须是危险正在发生 紧急避险的时间要求是危险的“现在进行时 ”。紧急避险是通过对合法利益的“舍小保大”来降低危险给国家和社会带来的损害。而上述时间要求所指正在发生的危险，是指即将、或正在造成危害的危险状态已经出现而且并未结束，避险人采取的紧迫状态下的躲避危险的行为手段一定要在危险出现并且还没结束的这段时间里，反之则不能称为紧急避险。如果危险已经结束，损害已经造成，则不存在通过利益权衡牺牲较小的利益保护较大的利益的目的了。 （三）必须是为了使合法权益免遭正在发生中的危险的侵害 依照法条所述，倘若行为人主观上是为了维护某种不正当的、不合法的利益而实行的躲避危险的行为，则不能称为紧急避险。倘若避险人主观上并非出于避险的目的，反之是出于非法目的，那么就算在客观上确实保护合法利益免遭某种危险的损害，也不能算成立紧急避险。 （四）避险的对象必须是无辜的第三者 从紧急避险的实质上来看，避险的对象只能是无辜的第三者。它本身是为了维护较大的合法权益，而采取舍弃另一方稍小的合法利益的方法来降低危险带来的损害，所以避险的对象只能是无辜第三人的合法利益。 （五）避险的条件仅局限在“不得已的情况”实施 客观限制条件比较严格，是“不得已的情况”，因为紧急避险从根本上来说是通过权衡利弊、损害较小的利益来维护稍大的利益，从社会整体利益出发，紧急避险只能选择保护更大的合法权益，可同样的也有负面的影响，比如它不可避免地会给无辜第三者的合法利益造成损失，所以刑法规定甚为严苛的限制要求。 （六）避险行为不可以超过不必要的限度带来不应有的损害 这是紧急避险的条件中有关限度的规定，根据其性质来看，这个标准应该是指：因避险而带来的损害，必须小于被保护的利益，换句话说，避险人应从整体利益出发，对于合法利益的取舍不能因小失大。 以上就是法律规定的紧急避险的成立条件，回过头来再看开头的案例，司机李某是为了避免四十名乘客的人身和财产利益，躲避正在发生的危险别无选择而采用的避险方法，很明显，李某保护的法益要远远超过被舍弃的一头耕牛给社会创造的价值，所以侯某的所作所为当然符合紧急避险。 二、对于以上紧急避险的条件和案例分析，我想提出两个问题：紧急避险中的“不得已”应该怎样理解；关于不超过“必要限度”的评判标准又是什么 首先，“不得已”是指合法利益遭遇正在发生的危险时，而找不到其他更好更有效的办法能够消除所遭遇的危险，只能通过舍弃另一较小的利益来保障遭遇危险的大部分人的利益。从行为当时的情况来看，倘若牺牲了较小部分人的合法利益仍然不能保全面临危险的法益，则不能实施紧急避险。 因此，对于“不得已”可以从以下几个方面来理解： 1.存在突发、紧迫的危险。这一点就要求危险的发生必须是所有人事先没有办法预测的，并且只能是行为人突然进入到一种紧迫的状态中，在较短的时间内实行避险行为。与通常的危险相比，紧急避险中的危险是更不能抗拒、更加紧迫的，若是在一个相对缓和的情况下，会有比紧急避险更好的选择，所以不可预测性和突发紧迫性是不得已成立的前提。 2.避险必须是符合一般社会观念和价值取向。这就要求成立紧急避险不仅仅要具备形式上的条件，还必须对避险行为的整体进行考虑，符合社会共同的价值理念，并且被一般人所尊重和认可。正如法学学者黎宏教授在《刑法总论问题思考》中所提出的那样，因为我们每一个人都没有容忍来自他人和社会的没有正当理由侵害的义务，就好比一位医生的医术再好，他也不能够强制在大街上看见的一位病入膏肓的病人去医院治病一样，这跟我们脑海中的社会伦理和道德规范是不相符的。 3.必须带有紧急避险的效果。人民通常选择避很大程度上是由于其具有适当性、有益性和理智性等。紧急避险的发生是在两种法益不能同时保护的情况下，才牺牲较小的利益、保护较大的利益，以此来维护社会整体利益的平衡或者增加。如果避险人所实施的避险行为有损两种法益，那就违背了紧急避险合法化的宗旨。 综上，若是舍弃了一种合法利益亦无法保护另一种遭遇危险的合法利益，即使不得已，紧急避险依然是不允许被实施的。 其次，不同的理论基础决定了不同的立法形式，并且还与紧急避险的立法指导思想以、立法目的认识差异有着紧密联系。各个国家在这一方面盛行不同的学说和理论，主要有以下几种学说： 1.轻于说。这种立法关于紧急避险的规定避险行为所舍弃的法益要低于维护的权益。如《挪威刑法典》中就是采用这一学说。 2.法益均衡说。该类学说与上述些许学说存在很大不同，他主张避险行为损害的法益必须小于或至少要等同于维护的法益，反之则为避险过当。根据避险行为正当性的不同理论基础，该学说还存在概括规定和分别规定这两种立法规定形式：。即当两个价值不相同的法益出于不可调和的对立面时两害相权取其轻是与法的秩序性一致的。从《德国刑法典》中的相关规定可以看出，德国在这一方面支持法益均衡说，即要求舍弃的利益应该低于或者等同于保存下来的利益。 3.必要程度说。该类学说主要从避险限度这个角度是展开说明，即使该类学说对于如何规定避险的限度，以及没有明确的标准尺度。然后无论是从学者研究的理论著作中，还是从我国的司法实践中，该理论还是偏向于是紧急避险所造成的损害应当小于免受危险的损害。该学者一直认定舍弃较小的法益来保护较大的法益，这是符合我国刑法对紧急避险规定的宗旨的。 三、我国刑法中关于紧急避险制度存在的问题及完善 关于限度标准的问题，我国刑法学界支持“必要程度说”，即要求舍弃的利益应不小于被维护的利益，而当舍弃的利益超过或等同于维护的利益时，则成立避险过当，这时就要负刑事责任。但我认为将损害等于被保护的利益这一情况视为避险过当是有缺陷的。其次，从目的上看，笔者认为“违法说”也是与紧急避险的目的相违背。紧急时无法律”这一格言可以说是紧急避险的最初表现。意为用一般情况下法律不允许的方法来维护合法利益而将危险转嫁给他人。在卡纳安德斯案例中的第二种情况下，行为人所保护的法益等于被损害的法益，但是并没有对社会造成损害结果，达到了一种利益平衡的状态，相较于两人同归于尽显然是有一人存活更符合和谐社会的价值追求，虽然舍人为己看上去与“平等”、“公平”原则不一致，但是紧急避险的正当性并不是建立在对避险人的道德评价之上，仅是对紧急状态的一种特殊法律评价。最后，再从避险过当的角度来看“违法说”存在的弊端。避险过当，从字面上来看就存在很大危险性。深入分析其在行为的强度、造成的损害后果上等方便，这些都超过了为避免损害所必需的限度，这不符合与法律对避险行为合法化要求。紧急避险在少数情况下是可以适用的，但是有一种比较特殊的情形不能包含在内，即当保护的法益与损耗的法益二者相等时，我觉得当维护的利益大于受舍弃的利益时，保证了社会价值总和的维持甚至增加，紧急避险属于有利做法；当舍弃的利等同于维护的利益时，紧急避险实际上就属于放任行为。我同意紧急避险的本质是躲避现实危险所带来的损害，维护较大或者相同利益的这一观点。我国《刑法》在有关正当防卫的法条中，规定了一般正当防卫和特殊正当防卫，我觉得这是可以借鉴到紧急避险法律条文中的，假如我们的刑法典中关于紧急避险可以像正当防卫一样分门别类的处理，我相信在实际的司法实践中的操作性应该会更强。但是无论从紧急避险的主观条件、客观情况和方法手段等方面，这些都需要有明确的标准。在两种法益相等时，舍去其中一个而维护另一个看上去对社会总体利益有损害，但实际是有损害的。另外，这里的违法应从实质上考量，而且要将紧急状态这一特殊情况也纳入其中。由于我国《刑法》采用的是“必要程度说”，没有明确将紧急避险划入违法阻却事由行列中。关于这一点，从立法的态度上看是中立的，但由于这种态度却将紧急避险置于争议不断的处境中。因此，笔者认为将紧急避险归于违法阻却事由更符合传统的刑法理论要求。这是正当事由，不应由道德来评价，而应交给紧急情况的法律来评判。 四、结语 紧急避险就像一个为脆弱的人所提供的避风港湾，我们不能将道德水平的要求同法律条文相规定相混淆。如果将舍弃的法益与被保护的法益放在平等地位，也应该成立紧急避险并承认此情形的合法性，这既体现尊重人性自由，也体现包容人性弱点，与刑法谦抑的精神相吻合。由于我的个人知识积累有限，就只能写到这里了，希望可以跟你们多多交流。 參考文献： [1]谢雄伟.紧急避险基本问题研究.北京：中国人民公安大学出版社.2008. [2]潘庸鲁.关于紧急避险核心要件“不得已”研究.犯罪研究.2010（5）. [3]何秀华.论特殊紧急避险.怀化学院学报.2006（10）. [4]陈伟强、陈青松、杨金忠.“生命对生命避险”的刑法认定.成都大学学报（社会科学版）.2006（4）. [5]张春晓.紧急避险正当性根据的再思考.吉林大学.2007. |
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