| 标题 | 试论网络证据保全公证制度的完善 |
| 范文 | 摘 要 随着网络技术的发展和智能手机的普及，网络证据保全公证在网络侵权等案件中的应用越来越广。文章界定了网络证据的范围，揭示了网络证据保全公证实务中存在的问题，并提出了完善我国网络证据保全公证制度的建议。本文认为，应当完善网络证据保全公证的流程及制度，建立和强化公证人员应对网络技术的能力，同时普及网络证据保全公证制度的知识。 关键词 网络证据 证据保全 制度 作者简介：余根提，福建省福州市仓山公证处。 中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.144 一、网络证据的范畴界定 随着互联网时代的到来，无线网络以及计算机等应用网络改变了大众的生活，基于网络而产生的信息也越来越多。通常来说，网络证据往往以电子数据的形式表现出来。那么，这些网络证据是否都可以作为网络类纠纷案件中的电子证据呢？对此，学界有不同认识。一种观点认为，网络证据等同于电子证据，即网络证据的表现形式就是电子数据，那么只要是以电子数据的形式呈现出来的，就可被认定为网络证据，因此认为网络证据等于电子数据。 这是一个比较宽泛的界定。另一种观点认为，网络证据和电子证据分属于不同的范畴。 虽然一定程度上可以将网络证据归属于广义电子证据的范畴，但是没有经过网络终端传输的电子证据不是网络证据。比如，直接从电子设备存储器上复制的电子证据就不是网络证据，换句话说，网络证据仅仅指通过网络传输的电子证据。这种观点更具有合理性。 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第5条的规定，对网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，侦查机关可以通过提取、固定、复制的方式使其作为刑事证据。则以上几种证据种类都是来源于互联网，可以认定为网络证据。虽然以上证据类型是刑事证据，但是在民事案件如网络侵权类案件中也可以参照适用以上规定。 换言之，网络证据必须是网络的衍生品，是网络终端对相关信息的连接结果。 二、 网络证据保全公证的现状及存在问题 （一）网络证据保全公证的现状 1.现有制度 我国当前对证据保全公证的相关规定仅限于普遍性的规定，如《公证法》、《公证程序规则》等。这些法律及规章仅就公证事务和相关程序进行了规范，没有特别涉及网络证据保全公证的相关业务。中国公证协会于2009年制定的《办理保全证据公证的指导意见》具体规定了证据保全的事项及处理方法，可在一定程度上适用于网络证据保全公证。 随着网络技术的普及，网络证据保全公证法律规范的缺位必将不利于证据保全公证制度的发展与完善。 2.实践现状 2018年10月17日，笔者从中国裁判文书网选择“判决书”，在搜索页中选择“网络侵权”，搜索到466个搜索结果。经过分析发现，网络侵权类案件分布范围广泛，覆盖了全国多个省市，并且呈现出经济发达城市，如上海、北京、广东等城市，相对于经济较落后城市案件数量更多的特点。同时经过分析判决书发现，绝大部分案件中当事人使用网络证据保全公证以提交证据，且此类证据获得法院采信的比例很高。当然也出现了各省市网络证据保全公证的操作流程不一致的问题。可以看出，实践中网络证据保全公证得到了较好的应用，虽然仍存在一些制度方面的问题。 （二）网络证据保全公证的问题 1.网络证据保全公证程序的缺失 公证程序是公证机构和公证当事人依照法律、法规实施公证行为、办理公证事项时必须遵守的步骤。 根据我国公证程序的相关规定，法院根据证据的不同种类采用不同的保全方式，如对书证的保全一般采用复制、拍照的方式保全，对物证的保全则可以通过录像、拍照、保存原物等方法保全，通过以上方式按照相关的规定实现相关的证据保全公证。随着互联网技术的发展，网络沟通已经成为当下社会新型的人际交流方式，但是我国网络证据保全公证的相关程序并不完善，并且缺乏系统的法律规定。一方面我国当下的《公证程序规则》只适用上述传统方式的证据保全公证，对于网络证据的保全公证并没有做出具体的规定。另一方面网络证据保全公证的实践经验又偏少。因此就造成了网络证据保全公证程序的不完善。虽然近几年国家对网络证据保全的相关规定进行了完善，比如在網络证据保全公证时应当使用工作机构或者无利害关系的第三人的计算机进行等， 但是规定过于笼统没有具体的操作步骤，造成实践中公证人员做法不一，损害了公证证据的效力。 2.网络证据保全公证技术的缺位 互联网技术给我们生活带来便捷的同时也在考验着我们技术的进步，网络证据的存储和传输离不开以计算机系统为依托的高新技术，同时在收集网络证据的过程中也离不开技术性的操作。科学技术更新换代速度之快，导致很多工作人员难以跟上科技的创新速度。中国科学院研究生院网络多媒体中心主任黄铁军接受《中国经济周刊》采访时曾说过：“出现这样问题的根源在于网络的高速崛起，在这个连IT技术专家也常常觉得难以追赶技术脚步的网络世界里，公证员的脚步已经远远地落在互联网之后。” 计算机技术的不断发展以及网络证据的可篡改性，使得在网络证据保全公证过程中，公证员看到的网络证据不一定为真实的情况。因此，如果公证员缺少操作技术提升，那么将严重影响公证的可信力。 3.网络证据保全公证的证据效力存疑 根据我国《民事诉讼法》的规定，认为经过公证的证据效力高于当事人自行提供的证据。在民事案件的实务裁判中也践行了此规定。但是在网络侵权案件中，当事人对越来越多的网络证据保全公证的效力提出了质疑。针对网络证据保全公证的效力问题，简单来说取证的过程中对网络证据的相关细节和程序处理不当，则会直接影响网络证据保全公证的效力。虽然公证机构的工作人员取证的说服力比当事人取证的影响力高，但是在取证过程中因为计算机系统的虚拟性、可变性难免会出现疏忽和纰漏，从而导致证据的效力存疑。 三、网络证据保全公证现存问题的原因分析 （一）制度构建不足 公证机构取证时必须依照相关的法律规定进行，这是保证证据公正性的前提条件。但是纵观我国当下的关于网络证据保全公证的制度构建，大多内容过于笼统，缺乏实际操作性，难以有效指导网络证据保全公证的行为。同时，实践中也有关于公证操作流程的相关规定，但却失于统一，造成公证实务中操作标准不一。因此在制度上建立统一且切實可行的公证操作规范迫在眉睫。 （二）专业队伍缺乏 如前所述，计算机技术的迅猛发展，专业的IT人士都难以跟上技术的进步。我们实践中网络证据保全公证出现的问题，也有很大部分源于技术的缺位，专业队伍的滞后性。公证人员不了解计算机知识，难免在证据保全公证程序中出现错误，进而影响公证程序的公信力，造成大众对公证证据的质疑。因此提高公证人员专业技术水平或者建设专业队伍是当前亟需解决的问题，只有提高了公证人员可以实际控制的技术水平，才能提高网络证据取证的准确性和可信度。 （三）社会认知不够 实践中，网络证据保全公证已经初见成效，其证据得到法院采信的比例也凸显了网络证据保全公证的优越性。但是公证机关对这方面的宣传和推广力度有限，看不到该类公证业务的强大生命力以及给公证机构、公证人员素质提高带来的影响。社会公众也没有认识到网络证据保全公证的价值所在。由于缺乏有效的宣传和示范，致使了解该类公证的人员很少，以至于公民、法人和其他组织在遭受网络侵权时，很难第一时间采取网络证据保全公证的方式固定证据，维护自身的合法权益。因此，加强社会宣传力度和知识普及，是发挥网络证据保全公证制度的重要手段。 四、完善我国网络证据保全公证制度的建议 （一）完善网络证据保全公证的流程及制度 针对网络证据保全公证的程序问题，可以通过明确公证流程并完善制度得以化解。一方面我们要完善网络证据保全的程序规定。具体可从以下几个方面实施：第一，办理时要保证至少两名人员在场，保证其中一位是专业的公证人员；第二，详细记录取证过程，有条件的地方采用拍照录像的方式收集证据；第三，选择在无利害关系的第三人的电脑上验证网络，以确保网络的真实性，针对其他侵权网站可采用另存网页文件的方式进行保存，以保证证据的有效性。 另一方面，在制度构建方面，可建立网络证据保全公证的云平台。在大数据时代，建立网络证据保全公证的云平台，是推动网络证据发展的重要举措。 （二）建立和强化公证人员应对网络技术的能力 对于公证人员技术能力滞后性问题，一方面可建立内部培训机构，对公证人员进行定期培训，以应对层出不穷的计算机技术的革新。同时可将培训成绩计入公证人员的绩效考核。这样才可提高公证系统人员的综合能力和整体水平，从而提高网络证据取证的准确性，保障公证的真实性和有效性。另一方面，公证人员毕竟不是专业的计算机人士，在实践中遇到某些难以解决的问题在所难免，因此可参照我国《民事诉讼法》中专门知识的人出庭作证的制度，建立专家辅助咨询机制。具体可建立一个由计算机专业人士、学者等专门人才组成的网络证据保全公证的专家库。当面对专业性较强的网络证据保全公证时，法官无法判断公证文书的证明力时，可邀请专家库的专业人员出庭给出专业意见。专家出庭可依职权由法院通知，也可根据当事人的申请邀请专家出庭。对于邀请专家出庭的费用可参照《民事诉讼法》中关于证人出庭作证的费用规定，由败诉方承担专家出庭的费用。 （三）普及网络证据保全公证制度的相关知识 网络证据保全公证知识的普及，可从以下两个方面实施：一方面，加强公证机构、公证协会和相关的行政主管部门的常态化沟通。针对案件审理过程中出现的典型性问题，人民法院及时将普遍问题通报给上述部门。特别是未被采纳的公证证据的原因，及时反馈给行政部门及公证机构，在必要时还可通过司法建议的方式指出公证过程中的问题。以便行业组织可以通过研究，提出切实可行的规范意见，规范和改进公证机构的操作步骤和程序，保障网络证据公证健康发展。 另一方面，加强社会公众对网络证据保全公证的认识。首先，可建立相关的网络证据保全公证的微信公众号，普及相关知识和经典案例，以便使大众更深入的了解网络证据公证的申请流程和相关的权益维护机制，在发生网络侵权纠纷时，能够更好的维护自身的权益，同时也可加强对公证机构的了解，更好的配合公证人员的工作。其次，公证机构的可组建宣传团队，走进社区普及相关的知识。加强社会公众对网络侵权案件的维权意识，在进行维权时运用网络证据保全公证更好的维护自身的权益。总之，加强社会公众对网络证据保全公证的认识，是推动该制度运行的强大动力和后盾。 注释： 何家弘.电子证据法研究.法律出版社.2002年版.第5页. 熊志海.网络证据的特殊性及研宄价值.河北法学.2008（6）. 张淞.网络证据保全公证存在的问题与对策分析.社会与法.2012（8）. 张正怡.美国电子公证法律制度对我国的启示.中国公证.2011（4）. 陈光中.公证与律师制度.北京大学出版社.2000年版.第44页. 如2008年11月25日中国公证协会第五届常务理事会第七次会议修订通过的《办理保全证据公证的指导意见》。 李扬.网络证据保全公证问题与对策.北京邮电大学学报（社会科学版）.2011（2）. |
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