| 标题 | 拐卖儿童罪之法益的人权审视 |
| 范文 | 摘 要 我国刑法将拐卖妇女、儿童罪规定在同一法条之中，针对该罪所保护的法益产生过“人身自由说”“生活场所安全说”和“人身不可买卖性说”等多种理论。但众多学说均以拐卖妇女、儿童罪一体化的视角为立论基础。妇女与儿童在意思能力和意志能力方面有很大的差别，将拐卖儿童罪的法益从拐卖妇女、儿童罪的选择性罪名中剥离出来单独研究应该更具有针对性。随着人权事业的不断发展，儿童人权也越来越受到广泛的关注，在归纳拐卖儿童罪的法益时要适时地考虑儿童人权观念的更新。 关键词 拐卖儿童罪 儿童人权 法益更新 作者简介：贾鲁音，泰山职业技术学院教师，研究方向：法学。 中图分类号：D924.3? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.337 长期以来，理论界对刑法中拐卖儿童罪所保护的法益提出过多种建设性意见和建议，但很难讲哪种理论可以成为通说。可见，关于拐卖儿童罪的法益探究及其相关犯罪法益的辨析仍然是可以讨论的话题。 一、拐卖儿童罪犯罪客体的争议、剥离及整合 传统犯罪构成理论的四要件说认为犯罪客体是刑法保护的社会关系，但随着近年来德日刑法理论在国内引起的广泛关注，使犯罪客体在刑法学界成为争议问题之一。但学者们普遍认为，犯罪客体的内容实际上就是刑法所保护的法益。 个罪法益的确定在理论上具有十分重要的意义，我国刑法分则各大类罪名也是根据犯罪客体的标准进行大致划分，而拐卖儿童罪则与拐卖妇女罪作为选择性罪名以同一法条規定在第四章侵犯公民人身权利、民主权利的类罪名中，可以推定，立法者认为该罪侵犯了公民的人身或民主权利。 （一）拐卖妇女、儿童罪法益观之比较 关于此罪的法益理论上可谓众说纷纭，除了刑法分则的“妇女、儿童人身自由权利”外，理论界主要还有以下几种观点：第一种认为本罪的客体是复杂客体，即不仅侵犯了公民的人身自由，还影响了被拐卖者家庭的和谐稳定。 第二种是将公民的人格尊严作为此罪客体。 第三种则将“人身的不可买卖性”作为本罪侵害的最本质客体。 第四种认为，刑法规定本罪所保护的法益是被害人的人身自由和本来的生活场所的安全，进而认为此罪与绑架罪在罪质上并不存在实质的区别。 上述关于拐卖妇女、儿童罪犯罪客体的论点从不同侧面对刑法所要保护法益进行了阐述，在一定程度上都具有合理性。但是应当看到，各种理论均不能周延的概括刑法所要保护的关于妇女和儿童的法益。例如，“人身自由兼家庭稳定说”无法解决被害人承诺亦即被拐妇女自愿离开现有家庭的情况，无论该妇女系逃离家庭暴力还是身处偏远山区为寻求更好的物质生活条件或其他原因，此时，拐卖妇女的行为并未侵犯被害人的人身自由和意思自主权，因此，该说和“生活场所安全说”具有其局限性。再如，“人格尊严说”从有利于确定“以出卖为目的”在犯罪构成中的地位、有利于确定拐卖妇女、儿童罪的实行行为和有利于否定“违背被害人意志”的构成要件地位的角度进行了理论构建， 但婴儿或者尚未具有辨认能力的儿童在完全不知人格尊严为何物的情况下被拐卖，如果将此作为刑法所保护的法益未免有些虚无缥缈。由此观之，“人身的不可买卖性说”相对而言是最为贴切的标准，如果以此为标准，则收买被拐卖的妇女、儿童罪同样触犯了该法益，是否能将此对合犯统一量刑呢？显然立法没有这样选择。 （二）拐卖妇女、儿童罪法益分立之提倡 正如有的学者所说，作为选择罪名，依据犯罪对象的不同，拐卖妇女、儿童罪可以拆解为拐卖妇女罪和拐卖儿童罪，笼统地界定两种犯罪所保护的法益，并不妥当。 在我国台湾地区，与拐卖儿童罪相似的犯罪是“和诱未成年人罪”和“略诱未成年人罪”。台湾刑法理论认为，家长或其他监护人的监护权是“和诱未成年人罪”和“略诱未成年人罪”所侵犯的法益。 在日本，与拐卖儿童罪相似的犯罪主要是拐取未成年人罪。关于拐取未成年人罪的法益，日本刑法理论则以被拐取者的自由与保护、监护权说为通说。 可见，日本和我国台湾地区刑法理论通说都认为监护权是拐卖儿童行为所侵犯的法益。“监护权说”自然具有其自身的内在价值，然而，监护权既然是一种权利，除非既是权利又是义务，否则便可以放弃或者处置，如此一来，亲生父母出卖自己所生儿女的行为便无法囊括其中，因此将监护权作为拐卖儿童罪的法益也未必适合域内国情的现实需要。但其以犯罪对象为区分，单独规定针对儿童或未成年人拐卖行为的做法却值得借鉴。我国大陆刑法之所以将拐卖妇女和儿童犯罪规定在一起可能是出于长期以来对妇女、儿童作为弱势群体一体化认识的惯性思维，也可能是限于当时立法技术的条件。总之，妇女和儿童毕竟是两类区别很大的不同主体，将完全民事行为能力人与限制民事行为能力人甚至无民事行为能力人进行一体化规定并不科学，也不利于发现刑法规定的客观规律，限制了刑法惩罚功能的发挥。 （三）以儿童为对象的拐卖和拐骗行为的法益辨析 刑法第二百六十二条将“拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人”的行为规定为拐骗儿童罪，且设定了远低于拐卖儿童罪法定刑的“五年以下有期徒刑或者拘役”。拐卖儿童罪以五年为起刑点，在立法者看来，拐骗儿童行为似乎弥补了五年以下法定刑的真空，给人一种将拐骗儿童罪作为拐卖儿童罪“备胎”的错觉。而二罪的区别仅在于行为人主观上是否有将儿童出卖的主观故意，二罪在客观方面、犯罪主体、行为模式和手段上都可以相同，甚至有的学者认为，拐骗儿童罪在罪质上与拐卖妇女、儿童罪没有实质的区别，也应当是被拐骗者的人身自由和本来的生活场所的安全。 我们不妨从一起真实的案例中总结两罪名法益的趋同性：王某因其弟未生育男孩决定为其弟收买一名男婴未果，后冒充医生在某医院偷走一男婴抱回家中，谎称从他人手中购得，其弟遂向其支付3.2万元，案发后，婴儿被追回，王某因拐卖儿童罪被判处有期徒刑十年。 此案曾经在拐卖儿童罪与拐骗儿童罪之间产生过分歧，因为行为人最初的意愿就是收养该男婴，而实践中行为人的主观故意并不容易查明，同样的行为手段产生了相同的危害后果，只因主观上的意图不同量刑天差地别，如果以出卖为目的则十年以上有期徒刑，如果以收养或奴役为目的则五年以下有期徒刑，未免有主观归罪之嫌。总之，刑法以主观故意甚至犯罪目的为标准区分此罪与彼罪并不科学。 其实，无论是拐卖还是拐骗都同样的瓦解了刑法对于儿童不受侵犯的法益的保护，从保护法益的角度看，完全没有必有将二者区分。回顾旧《刑法》关于拐骗儿童罪的规定，当时该罪被列在分则第七章妨害婚姻、家庭罪的大类之中。当时占支配地位的观点认为该罪侵犯了他人的家庭关系和儿童的合法权益。 而新《刑法》把旧《刑法》第七章关于妨害婚姻、家庭罪一章中的犯罪纳入到了分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，因此拐骗儿童罪成为侵犯公民人身权利、民主权利罪的一种。这种划分很显然没有过多的考虑到具体个罪法益的细微不同之处，因此将拐卖儿童罪和拐骗儿童罪的法益进行整合性研究不失为明智之选。 二、儿童人权发展对拐卖儿童罪法益的时代呼唤 时代发展到今天，儿童人权逐步成为世界各国以及国际社会共同关注的话题。在国际方面，较早的《公民权利和政治权利国际公约》明确将儿童作为特殊群体予以保护，1992年我国加入了联合国《儿童权利公约》，正式承认儿童权利在国内范围有了更高的保护标准。例如，该公约规定了“尽最大可能保障生命存活和发展原则”，除了对生命的保护外，还需要保护儿童的“存活和发展权”，我国多项与儿童相关的立法和政策文件中都对此原则有所体现，《未成年人保护法》第三条就明确规定了儿童享有生存权和发展权。该公约还规定了“尊重儿童意愿原则”，具体而言，这项原则的内容应当包括获得与其权益有关的信息的权利、作出决定时参与的权利以及意见被考虑的权利。 反观我国拐卖儿童犯罪的现状，呈现出组织化、集团化和规模化的趋势，贩卖的市场范围也越来越广且犯罪手段不断翻新，有的还与跨国贩卖儿童犯罪组织相互勾结，将儿童卖往境外。2013年在公安部的统一指挥下一次就摧毁五个跨省区市贩卖儿童团伙，解救儿童63名， 其犯罪之猖獗可见一斑。拐卖儿童罪不仅危及作为人权主体的儿童的发展权，还威胁到儿童生命和存活的权利，许多被拐卖的儿童受到肢体残害后被强迫從事卖艺、乞讨甚至盗窃等活动，严重侵犯和践踏了儿童的人权，不断突破人权底线。 拐卖儿童罪作为自然犯，势必更多的涉及到刑法对人类文明秩序的最低承受能力。随着国际公约的进一步完善和各国对儿童全面保护观念的日益高涨，刑法是否可以相应的重新考虑规定拐卖儿童罪的立法目的和初衷究竟在哪里，该罪所要保护的法益到底是什么？ 三、拐卖儿童罪法益的合理更新 上文所提到的法益之争都是关于拐卖妇女、儿童罪的梳理，有的观点的确存在其局限性，但有的观点却有十分重要的借鉴意义。既然提倡将拐卖妇女罪与拐卖儿童罪的法益进行分离，就应当单独的讨论拐卖儿童罪所保护的法益是什么。其实无论妇女还是儿童，如果直接规定一个“拐卖人口罪”倒是可以省去许多麻烦，我国1979年刑法就规定了拐卖人口罪，制定新刑法时考虑到拐卖妇女、儿童犯罪大量发生的现状，才将拐卖人口罪修改为拐卖妇女、儿童罪，并规定了更为严厉的法定刑。 新刑法这样修改是为了突出对妇女、儿童等弱势群体的重点保护，既然现行刑法做出了这样的修改，我们就应当在现有的体系框架下去发现刑法规范的规律所在。 （一）单独确定拐卖儿童罪法益的必要性 仔细体会立法原意不难发现，这种修改是基于对单纯拐卖人口和拐卖特定对象的妇女、儿童所侵犯的法益以及刑法对其评价应当有所不同的正确认识。刑法的目的是保护法益，因此，法益成为刑法解释的重要工具。但法益的确定不能囫囵吞枣，我国刑法条文规定了许多选择性罪名，还有的一个法条规定了多种构成要件要素和行为模式，如果以法条为界限，一个法条确定一个法益就必然导致实践中的错误和凌乱。例如寻衅滋事罪规定了多种行为的具体类型，如果笼统的将该罪的法益归结为对公共秩序或者社会秩序的公然违反，则不利于解释本罪的客观要件。但如果将“随意殴打他人”“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”“强拿硬要、任意损坏占有公私财物”和“在公共场所起哄闹事”的行为分别归纳为不同的法益，就能够体现社会法益对个人法益的还原。 因此，在探求拐卖儿童罪法益时，既不能将法益归纳的过于抽象，因为法益的抽象程度越高，涵盖的内容也就越广，受刑罚调整的范围也就越宽，存在扩大打击的风险;又不能将法益确定的过于具体，导致实践中出现的各种新情况无法被刑法所规制。 （二）“命运自主权侵犯说”之尝试 依据我国刑法，拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为。只要是以出卖为目的实施了上述任意一种或多种行为的，都可构成拐卖儿童罪。无论何种行为方式，拐卖儿童罪的一个共同的特点就是使被拐儿童脱离原有的监护关系、生活状态和生存环境。而以出卖为目的的主观超过要素只能证明行为人就此获得了经济利益的主观卑劣动机，涉事儿童在脱离原有的生存状态的情况下其生活条件、成长环境、受教育经历以及地域差异所造成的机会成本都会发生改变，因此，拐卖儿童的行为实际上改变了“儿童的命运”。也许会有被拐儿童生存处境优于原有生活状态的情况发生，但其所有的血缘和亲缘关系都被恶意的人为切断，这对于儿童的人权是一种粗暴的践踏。 自由平等、天赋人权的理念早已深入人心，每个人的命运在自然法意义上都不应当被他人所主宰，而每个人所不能改变的恰恰是自己的出身。生于不同的阶层和不同的家庭也许会有天差地别的发展结局，但每个人通过自己的行为选择人生道路的权利应当始终被捍卫，拐卖儿童的行为以邪恶的原罪改变了儿童本应属于自己的家庭、亲人、语言以及成长轨迹，无论被改变前后的境遇是好是坏，刑法所应当保护的是儿童所拥有的自然界所赋予的成长权和自主选择命运的权利。因为我们每个人都曾经是儿童，试问如果让我们以更换父母为代价换取任何体面的生活，又有谁会愿意呢？更何况被拐卖者境况变好的情形仅属个例，绝大多数被拐卖的儿童都沦为商品或为他人劳作的工具，甚至落入惨绝人寰的人间地狱。总之，从儿童自身的层面来说，亦即从个人法益而言，可以尝试将拐卖儿童罪所保护的法益归结为对儿童命运自主权的侵犯。 （三）“人伦底线突破说”之补充 一部以拐卖为题材的电影《亲爱的》热播后，一段时间内网络上出现了呼吁对拐卖儿童罪的犯罪人即通常所说的“人贩子”一律判处死刑的浪潮。一时间，普通民众与公知学者在这一问题上发生了激烈的争论和碰撞。诚然，普通民众通常总是以朴素的情感非理性地对待一些专业领域的问题，但知识精英阶层应当反思的是为什么涉税收犯罪或者计算机领域的犯罪又或是其他法定犯无法掀起民众如此一致的狂热，刑法是否应当对所谓的民意进行以人性为基础的考量？笔者尝试着在百度词条中搜索“被拐卖儿童的命运”，随即无数的报道和图片让人触目惊心。对拐卖儿童的犯罪人一律判處死刑从刑法学的专业角度而言当然是不可接受的，但公众之所以对此类犯罪形成如此一致的共鸣和强烈的反响，盖因拐卖儿童犯罪突破了人类伦理秩序的底线，违背了自然法则对人类生息繁衍所提出的最低要求。拐卖儿童罪作为自然犯的一种，在侵害和威胁法益的同时必然会明显地违反伦理道德，但是如果仅仅将道德上的应受谴责性作为刑法个罪的客体又未免太过抽象，因此，从社会法益的角度讲，“人伦底线突破说”只能在个人法益的基础上作为补充，当个案的犯罪情节突破了整个社会的容忍程度时，才能加以施展，否则应当首先考虑该罪所侵犯的个人法益。 实践中越来越多的发现有父母出卖亲生儿女的行为，有的甚至以此为业，专门生育孩子以供贩卖，此类行为能否以拐卖儿童罪定罪处罚曾经产生过争议，但实践中一般的做法是认为可以构成拐卖儿童罪而非遗弃罪。当今社会普遍的人权观念已经深入人心，儿童并非父母个人所有的私产，不能像处分一般财物一样将自己的亲生孩子予以随意地出卖。笔者认为，出卖亲生子女的犯罪行为的社会危害性和主观恶性无异于其他贩卖儿童的行为，其灵魂之罪恶程度甚至有过之而无不及，在不改变现行刑法关于拐卖类犯罪框架的情况下，将拐卖儿童罪的法益之一总结为“人伦底线的突破”具有现实的意义。 另外，以是否突破人伦底线为标准确定拐卖儿童罪的法益时，还有利于贯彻罪刑相适应的刑法原则，最终平衡个案之间的量刑分配。也有的观点认为，对拐卖儿童犯罪给予重刑化打击是“刑法万能论”的表现，与人道主义背道而驰。 笔者并不赞同此观点，刑法的人道主义和刑罚轻缓化的确是刑法发展的主流，但这应当是从理论构建和刑法发展的一般规律上整体着眼的考虑，如果简单的套用刑法理论的一般原理不加区分的来泛泛讨论和研究所有具体个罪的特殊问题，难免陷入形式主义和理想主义的裹臼。须知刑罚“世轻世重”不仅有深厚的历史合理性，而且对于解决中国现有问题而言仍然是一剂良方。 注释： 张明楷.法益初论.中国政法大学出版社.2003年版.第 181 页. 王作富主编.刑法分则实务研究（中）.中国方正出版社.2007年版.第 930页. 王志祥、杨莉英.论拐卖妇女、儿童罪的犯罪客体及其刑法意义.法治研究.2013（7）. 赵秉志主编.刑法新教程.中国人民大学出版社.2012年版.第467页. 杨金彪.拐卖妇女儿童罪的几个问题.现代法学.2004（5）. 王良顺.关于出卖亲生子女的行为性质的理性思考.政法论丛.2014（4）. 林山田.刑法各罪论.北京大学出版社.2012年版.第330页. [日]西田典之著.刘明祥、王昭武译.日本刑法各论.中国人民大学出版社.2009年版.第65页. 山东省泰安市中级人民法院（2011）泰刑二终字第37号刑事裁定书. 高铭暄、马克昌.中国刑法学.中国人民大学出版社.1989年版.第596页. 人民公安.2013（24）. 高晓莹.拐卖儿童罪之犯罪学探析.中国青年政治学院学报.2010（6）. 张明楷.刑法分则的解释原理.中国人民大学出版社.2011年版.第347页. 崔志伟.对严刑打拐的理性反思和隐忧表达.江苏警官学院学报.2015（4）. |
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