| 标题 | 防卫限度标准认定的困境和出路 |
| 范文 | 杨洲 王杰 摘 要 我国刑法学界就犯罪构成体系主要有四要件理论和和三阶层理论，不同学者刑法立场的不同，防卫限度的认识标准也不同。笔者从于欢案定性之争着手对防卫限度司法认定困境的分析整理，参考“适当说”并结合外国“期待可能性理论”等，探讨“精神暴力”是否可以作为主观分析必要限度的参考项等，以应用于司法实践为出发点，对防卫限度标准认定的困境和出路提出一些浅显思考。 关键词 正当防卫 防卫限度 法益衡量 作者简介：杨洲、王杰，中南财经政法大学。 中图分类号：D924.1 ???????????????????????????????????????????????????????文献标识码：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.108 一、防卫限度的司法认定困境 我国当前面临的防卫限度标准认定的困境主要集中表现在“唯结果”的法益衡量与其宣称的防卫理论立场背离，其次就是防卫限度判断标准学者观点众多但都无实质的解决机制，究其原因仍是防卫限度标准认定本身的矛盾性决定了客观具体的规则方法无法操作适用，这对我国法律机制完善无疑提出要求了更高的要求。 （一）过度法益衡量与防卫理论的刑法立场冲突 结合于欢和邓玉娇等案例来看，各个案件虽类似但是因案由复杂程度以及造成的后果不同等因素综合法益衡量下似乎都得到相对应的裁判，但是案件判决后仍然有不同观点和热议，造成的影响远远超过判决本身，这不得不引起我们的反思。 1.法益衡量的多重面向。法益衡量是一种在规范和事实间在诠释学意义上作出的价值判断，是法官在适用法律解决纠纷的过程中，以裁判个案中何种价值能够获得法律的保护所适用法律裁判案件的一种思维过程和裁判方法。 个案错综复杂的多样性以及法律本身的概括抽象性，使法益衡量在实现个案事实与法律规范适用时，更加注重法益结果判断。 如何重构合理的法益衡量的结构和过程才更接近正当化、规范性？ 哈特曾指出法律本身就具有笼统性以及不确定性，所以才会存在那些法律不能够直接适用的疑案，司法裁判也才因此拥有自由裁量的权利。法律的适用过程实际上就是在法益的不断比较衡量中被适用的，因此，法律原则只有结合法律解释论证，这个过程不能脱离法益衡量，这样推理得出的结论成果才是一个可以适当的具有说服力适用的稳妥结论。 2. 防卫理论的刑法立场。我国1979年《刑法》第17条规定正当防卫不负刑事责任的具体条款，1997年《刑法》第20条对年刑法第17条作了修改和补充，增加了即使对不法侵害人造成损害的情形也属于正当防卫，不需要负刑事责任。 （1）防卫不是对等的报复或在遭受暴力侵害时用暴力去制服暴力的权利，而是法律赋予公民一种基于正义所行使保护受法律保护的权益正在受到的非法侵害做出的防卫行为，因此这种防卫行为在一定限度范围内是合法的正当的。 （2）刑法上明文规定的立法目的为“惩罚犯罪”和“保护人民”。这既是法律赋予公民的一项权利，这项权利自然也只能在法律保护的范围内实施，无绝对的权利和无限制的防卫，或逃避刑事责任的抗辩理由。 （3）我国刑法对正当防卫中的限度条件几经修订，在必要限度前增加了超过二字，以及危害改为造成重大损害的。刑事责任的限度条件放宽同时意在强调防卫限度内造成的损害必须在合法损害的范围内，否则防卫过当。 （二）防卫限度判断标准的适用困难性 1.理论抽象性。正当防卫的适用也有一系列主客观条件，但这些抽象的条件本身又有各种细微的差别。例如在时间条件中严格把握不法侵害开始与结束的时间，存在着事前以及事后防卫的两种情况。正当防卫的限度标准认定困难不仅在于法条规定模糊界限严格，而且适用于案件中操作复杂，其抽象和争议性更是给法官解释带来一定的风险。如于欢案中杜志浩等人用裸露生殖器和用鞋子塞到被侵害人嘴里的方式羞辱于欢和于欢母亲。这种极端下流的侮辱方式严重侵犯了妇女的性羞耻心以及人格尊严。我国刑法明确规定了对人身和财产的不法侵害可以进行正当防卫，甚至列举了八大类特殊防卫的暴力侵害情形，唯独没有这种隐形的精神暴力侵害，因此不仅仅正当防卫的标准存在一定的争议，而且正当防卫标准的抽象性也决定了适用疑难案件更加困难，即便同类型的案件也会因为法官的犯罪构成认定不同而得出不同的判决。 防卫限度的认定一般考虑防卫行为和不法侵害的客观状况以及防卫主客观情况。防卫行为的客观状况包括侵害人的伤害能力、不法侵害权益、手段和紧迫性等因素。而主观方面则强调的是心理状态，行为人意图、意志因素等。正当防卫限度认定的各条件标准不是一层不变的，他们随案情和案由互相影响制约，并且每个判断限度标准的因素都各自占有一定的比例和比重，因此正确判断防卫行为的限度问题操作无实则标准。 2.“限度”不可直接操作性。為何正当防卫的限度标准认定问题表现出适用困难的尴尬境遇，最根本的原因还是限度问题本身的衡量性质就决定了它不可能是绝对的，否则违背限度作为“衡量标尺”的存在意义。法律保护的是所有人的权益，而不是对实施了不法侵害的加害人舍弃其合法权益的保护。防卫权的行使应当限度标准范围内否则将会侵害另一法益。既然是在限度标准范围的防卫权限，就只能是判断限度标准的方法思路，不可能是数字化式的具体或统一衡量操作标准。 二、防卫限度标准认定的理论分析 目前司法学界主要的的争议焦点就在行为无价值和结果无价值的立场不同上： 张明楷教授认为结果无价值理论根据是以结果作为衡量防卫行为的实质违法性，他作为结果无价值理论的坚决提倡者，一直强调改学说的实用性并在我国刑法学界产生广泛影响。 在违法性上他坚持“法益侵害说”。 日本刑法学家团藤重光人为犯罪就是对伦理规范秩序的违反。这种一元论的行为无价值仅靠行为人主观心态作为违法性依据有悖罪刑法定原则，现在基本已经没有人认可这种说法。 两派对立焦点：在防卫限度的问题上，结果无价值立场的学者以法益衡量作为为正当防卫的正当化根据，在司法适用中容易表现为“唯结果论”。行为无价值立场的学者则偏向必需说，提出以法秩序保护与个人权利保护为正当防卫的正当化依据，以期待可能性和一般人原则把行为人当时的认知标准对侵害行为的性质、程度以及环境等因素进行综合考虑。 三、防卫限度标准认定的困境和反思建议 （一）以法益后果来衡量防卫限度标准的负面效应 1.理论超前实务滞后。关于正当防卫我国现行刑法几经修改，从1979年《刑法》第17条第2款到1997年《刑法》第20条第2款，在防卫的限度前增加“明显”二字，并且把“危害”改成了“造成重大损害”，缩小评价了不法侵害者的法益。可不法侵害发生在一瞬间，人类面临危险状态的反应不尽相同，且绝大部分的防卫都是防卫人在寻求其他方法未果紧急状态下才作出的对抗，被动防卫下很难再要求防卫人能够在复杂混乱的环境下理智分析判断防卫强度和后果，甚至选择和被侵害的行为相当的防卫方式，不太合常理。在一些可能侵害威胁到人身安全的案例，防卫人如果不奋起反抗，谁也无法预知下一秒侵害人会不会做出更激烈的伤害，一瞬间很可能不是你死就是我亡，因此对防卫行为限度标准的要求不能完全倚重事后造成的后果评价，而应该深度结合案情案由的变量因素。 2.持续侵害状态下的防卫评价。以于欢案为例，人身自由的限制就是“不法侵害尚未结束”状态表现。我国刑法实践中一旦发生死亡重伤这样的严重后果时一般认定防卫行为超过限度标准。可在这种持续性犯罪中，不法侵害的发生正在进行也是一个时间上延续完成的过程，即便时间累积防卫人没有达到重伤或死亡的严重侵害，但谁也无法预料到之后不法侵害人会不会实施更严重的犯罪。随时间累积的其危险程度也在增高，如果只审查最终结果就会有意无意地限制正当防卫权的行使。 我国刑法关于正当防卫的法律条文中明确规定“严重危及”一词，强调的是危险发生的可能性状态而不是实然的损害结果。也就是说只要有事实上被侵害的紧迫性就可实施正当防卫。持续侵害过程中，这种紧迫状态只会随时间和被侵害人心理恐惧不断升高，却反过来认为防卫人长时间被拘禁过程中爆发式的防卫缺乏防卫意图是不是完全扭曲了正当防卫的目的值得深思。 3.精神伤害和特殊防卫中的暴力侵害。于欢案中逼债团伙对母亲的性侮辱，给被害人造成精神上的巨大痛苦和阴影。 精神损害赔偿主要针对人格利益的侵害违反了社会利益公德的才适用损害赔偿，这是精神损害赔偿不同于一般侵权责任之处。反过来思考，既然我国有精神损害的构成，那么在刑事案件中是否可以在暴力侵害或严重侮辱的情况下结合具体案情把精神性的暴力行为纳入考察防卫人心理状况的一个因素。 （二）从防卫本质出发解释限度标准 1.从实质意义规范利益衡量。实质意义上的利益衡量方法不是简单以最后造成显而易见的形式结果来裁定案件，而是法律逻辑主客观结合的推理过程。 刑法所追求的价值目的为正义与秩序，刑法的基本功能是保障和保护功能。只有把正义价值和秩序价值融合在正当防卫理论解释中才能还原法律对正当防卫规定的初衷。正当防卫的本质应该是多元而不是一元的，否则陷入片面化。从本质上来说不法侵害行为具有非正义性和违法性，因而在权衡法益时不能一旦出现死伤严重的防卫结果就评价防卫行为人的防卫超过了防卫限度。 刑法规定了“明显超过必要限度造成重大损失”，但防卫的强度和受侵害的程度不应该是绝对等同的关系，而是两个相辅相承的判断标准。从法理上讲，凡防卫应皆有限度，不存在纯粹的“无限度 ”，但这个限度是由不法侵害的强度与其所侵害的客体性质所决定的。这要求我们具体问题具体分析，持续侵害状态下的防卫行为也应该随不法侵害时长等因素累积而整体评价其合法性，同时持续的非法侵害过程中严重的侮辱情节和精神暴力造成的创伤很容易变成矛盾激化点造成严重后果，防卫案件本身具有相当的复杂性和多变性，司法实践中在防止权力滥用同时也对应对个案从主客观实际出发，对于正在遭受不法侵害的被侵害人不能够期待他不实施抵抗，只有这种抵抗有反过来加害的意图和防卫强度才能被法律禁止。 2.特殊不法侵害形式下的防卫限度单独评价。暴力类别多样，除了攻击性的有形暴力以外，还有强制性的隐性暴力，有些强制手段伴随侮辱，比如意图强奸猥亵时所采取的控制人身或殴打过程是为了受害者屈服，受害者除了人身受到严重伤害以外精神上也很有可能因为极度的恐惧而做出过激保护自己的反应。身体的伤害可能经过医治修养可以得到复原，而心理的隐形精神伤害却不一定在短时间内得到平复。为什么案件会产生这么大的争议和影响力，就是因为案件中夹杂“辱母”情节，判决远离了人们对道德常理的理解。当然法律对侮辱和猥亵不是没有单独定罪，但是现实中的案件很多都是错综复杂的，而且需要一定的刑法规范评价的技术要求，这就需要我们在判断防卫限度时候需要更加严谨加斟酌。 3.期待可能性思想。虽然目前刑法学界就不法侵害进行时防卫人所处的环境、不法侵害人所侵害法益的性质、侵害行为的手段、强度以及侵害的法益大小等因素统称为“情状判断原则”，不可否认，确实对防卫限度的标准认定综合全面判断有一定参考价值，但是笔者认为这些因素非常不确定内容繁多，期待可能性可能更加直观和具有适用可能。过多适用期待可能性减免行为人责任当然也不可取，容易同情成灾，但是就正当防卫的限度理论的适用的确有显见的适用可能。当然任何事务都具有两面性，期待可能性理论因为不能和我国传统的四要件理论适用相匹配，因此运用到实务中几乎没有，但是并不代表对我们没有借鉴意义。 注释： 余净植.获致法律上妥当的裁判——对法益衡量思维与方法的全面检视.学术研究.2009（12）. 馬克昌.犯罪通论.武汉大学出版社.1991. 张明楷.刑法学（教学参考书）.法律出版社.1999. 王政勋.正当行为论.法律出版社.2000. 陈兴良.正当防卫：指导性案例以及研析.东方法学.2012（2）. 许恒达.从个人保护原则重构正当防卫.台湾大学法学论丛.2016. 梅锦.论人格在定罪量刑中的运用.重庆大学.2012. |
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