| 标题 | 司法经验作用模式研究 |
| 范文 | 摘 要 司法经验是司法人员在复杂的司法活动中积累的知识和技能，自由裁量是法律适用中不可避免的客观存在，自由裁量权的运用是关系到个案正义能否实现的关键。基于我国的司法实践，借鉴日本的精密司法的制度设计来思考我国司法改革的问题，通过司法精密化的司法经验作用模式来使法官能动地运用自由裁量，发挥司法经验对自由裁量制约的同时，促进司法正义的实现。 关键词 司法经验 自由裁量 精密司法 基金项目：本文系广东省普通高校人文社科研究项目“司法经验在法律适用中作用模式研究”（2012WYM_0072）成果、国家法治与法学理论研究项目“结构功能主义AGIL模式下中国司法改革的理论研究”（14SFB5002）的阶段性成果，在本文完成过程中，课题组成员：唐勇、熊育辉。 作者简介：刘薇，广东财经大学法治与经济发展研究所副研究员，广东财经大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，研究方向：法社会学、司法学。 中图分类号：D920.4 ???????????????????????????????????????????????????????文献標识码：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.045 一、导言 司法经验是人类在复杂的司法活动中形成的宝贵资源，可以归入到亚里斯多德所说的源于实践的个人明智。① 美国大法官霍姆斯在其1880年出版的名著《普通法》一书中更凝练地表达了柯克的思想：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”此语之意并不是说普通法不讲逻辑，而是说，逻辑不过是自然理性，但赋予普通法以生命的是经验，也就是法律人的职业理性，是法律人日复一日，年复一年的实践经验，它能使我们发现有关法律所具有的优缺点，这些优势立法机关在制定法律时是没有办法预见到的。法官通过自身的经验对法律所作出的解释、说明是法官法律职业过程中经验的外化，而法律适用者的适用一定比立法者通过论证所作出的立法内涵更加有利于法律的适用。② 法律适用过程中，经验的运用离不开自由裁量的空间。尽管对于法官是否享有自由裁量权，抑或自由裁量权是否存在学界存在理论观点上的分歧，但笔者认为从语言具有开放性的特点，导致法律语言也具有开放性结构，在含义无法明晰的地带，不同主体对规则的解释也不尽相同，而这种不同是无法分清对或错的分歧，这些都说明法官自由裁量权的客观存在，尽管法律方法论研究的目的是限制甚至使消除法官自由裁量权的，但实际上的作用仅仅是限制了法官自由裁量权的滥用。 在实践中，近些年此类案例很多，社会关注比较多的例如四川泸州“二奶”继承案、③彭宇案、④许霆案⑤等。泸州二奶继承案中，法院判决驳回了所谓“二奶”的诉讼请求，二审也维持原判。当然，此判决一出，也有学者提出此案件为继承案件而非评判当事人行为的道德案件，法官不能为了特定的社会效果而迎合民众情绪偏好的需求，滥用道德思维来代替法律思维，视具体法律规范的规定而不顾，直接适用法律原则将法律问题道德化。⑥在推理过程中，法官面对的是《继承法》第16条⑦的规则与《民法通则》第7条⑧的原则间的冲突，而实质则是民法的意思自治原则与维护社会公德原则间的冲突。“原则相互冲突又相互影响，所以，与一个特定的法律问题相关的每一个原则都提供赞成一个特定决定的理由，但并不保证一个特定决定。因此，必须对这一问题作出决定的人需要评价所有与之相关的原则，从这些原则中作出一个决定。”⑨法官在本案的审理中，刻板遵守所谓理性法，机械思维而抛弃司法经验是不可取的，本案中的原则与原则的冲突的解决需要法官运用司法经验，寻求法治的基本精神，自由裁量以解决纠纷实现司法正义。彭宇案、许霆案之所以受到社会广泛关注，实际上都与法官司法经验、法官自由裁量以及社会总体价值冲突等有直接或间接的关系，法官必须在自由裁量的过程中在冲突着的价值之间作出选择。 二、法官自由裁量权的概念 自由裁量权（discretion）一词最早使用在法学领域可以追溯到17世纪，英国人R.卡利斯（R.Callis）在Upon the Statute of Sewers著作中有所使用。⑩但发展至今，学者们对于该词的使用通常都是根据自身的需要而定，因而自由裁量权目前在学界并没有公认的确定性的概念。目前学界有代表性的概念界定如下：“法官自由裁量权是在多种可能被合法选择适用的法律规则中选择其一，或者在没有明确规则可供选择的时候详细阐述裁决理由并创设规则” ;“所谓法官的自由裁量权就是在法律适用过程中，法官在多种合法的解决方案之间进行合理选择的权力”。 法官自由裁量权问题已不是一个应然问题，而是一个实然问题。法官自由裁量权理论存在的意义体现在：法官在处理疑难案件的时候，如何裁判才能作出一个所谓好的判决呢？很难得到唯一的正确的判决并不意味着法官裁判会屈服于任意性，“司法自由裁量权限度的理论无需以最终判断开始也无需以它结束”， 即便很难得到唯一的正确判决，但仍然存在着一个相对合理合法的空间，核心要素在于，我们最终作出的裁判应当趋于合理合法的价值。因而，本文认为，对自由裁量问题研究的重点应放在法官自由裁量与司法经验的关系以及对法官自由裁量的限制方面。 三、司法经验与法官的自由裁量权 （一）司法经验概念的界定 经验作为哲学概念，其内涵和外延范围非常广泛，国内外学者对其定义并没有形成相对统一的观点。在哲学最宽泛的意义上，经验意味着一种认识过程和这一过程结果的统一。 区别于一般的社会生活的经验，司法经验应与法律推理、事实证明等法律方法存在密切联系。目前，我国台湾地区称之为“法感”、日本学界称之为“经验则”、而我国大陆学者称之为“司法经验”的概念，其实质内容应有不同之意，但因为台湾与日本针对法感的研究，都是借鉴德国学者的研究成果，因而，其内容上大致接近，在此不再对二者进行区分。为了明确司法经验的含义，首先要解决的就是司法经验与法感的内涵以及在法律方法论层面的意义。 法感，“是一种无可比拟的情绪（Gem黷regung），是针对某一案件事实而接触到法律的构成要件时，被激发的一种感觉（Gef黨l）：在正义发挥作用时，产生满足感，但在正义被违反时，产生不悦与愤怒感;这是一种纯粹心智上的理解，不需要科学上的再思考，是一种内在的态度，这种态度在法律作为正义而服务的实现过程中，被感受为一种道德的义务。” 针对法感的渊源，在理论界存在不同的观点。与吕梅林（Gustav R黰elin） 主张法感是与生俱来的“天生论”不同，耶林在其著作《为权利而斗争》中则强调不是法感产生法律，而是法律产生法感。对耶林而言，“法感就是正义感或价值感，它超乎所有法律形式概念之上而作为最高事物，并引导着整个实证法的实际运用（即适用与续造）。但要再次强调的是，它是随着实证法从‘经验中产生的，绝不是天生或先验存在的。就相对主义立场而言，耶林认为法感推动法律前进，法感不是法源，而是认识法源的工具，它不仅可以认定什么是有效的法，并且可以使我们认识到法的最高原则。” 而司法经验是我国在适用法律的推理活动中，运用经验解决个案争议的方法。“广义的司法经验是泛指司法实践活动中逐渐形成和积累的关于法、法律和案件纠纷处理方面的知识和技能，是整个司法实践活动中形成的司法职业共识。狭义的司法经验则仅指法官个人在司法实践活动中的心得和体会，以及逐渐积累的知识和技能。” 那么，司法经验应当符合两个基本的标准建议。其一，司法经验必须符合司法职业共同体的共识性判断，如果偏离共识，则仅仅是法官个人的偏见，必须排除在司法证明的过程之外。其二，司法职业共识性经验也要与社会公共经验保持一致性，同时保持一致相互包容又互动，同时相区别的关系，防止司法经验偏离公共轨道成为司法擅断而损害司法公信力。 （二）自由裁量中逻辑与经验的平衡 1.逻辑理性的不足与经验的补充 逻辑理性的方法优势就在于类型化、抽象化和静态化的方法来处理研究对象，逻辑抽象的结果具有普遍性、确定性和划一性的特征。逻辑化的方法当然也有其自身的劣势，主要表现为强调共性，忽视个性;强调划一，忽视差异;强调确定，忽视变通。经验与理性相对，立足于具体的经验对象和经验过程，更多关注对象个体的具体性和差异性。逻辑理性的不足可以通过经验的优点得到补救，法官自由裁量权实际就是在司法过程中运用法官的经验来弥补逻辑理性（具体表现为法律规则）不足的一种形式。 2.自由裁量中逻辑与经验的平衡 司法经验对于自由裁量的意义体现在逻辑与经验的动态平衡过程中，而逻辑与经验则体现了司法证明与自由证明的内在关系。虽然逻辑与经验，司法证明与自由证明是相对的概念，但两者之间又是相互依存、相互渗透的，逻辑证明虽然强调规则，但逻辑中也蕴含了基本的经验元素;经验虽然强调的是感受，但经验中也蕴含了逻辑的因素，理论上不存在严格的、完全割裂的逻辑与经验，客观上在自由裁量权行使过程中实现两者之间的动态平衡。 在我国当前的社会背景与司法语境下，司法过程一方面是按照法定程序规模化处理大批量案件的过程，另一方面又是运用法官依凭自己的法感，运用自由裁量权处理个案的创造性的过程。大批量处理案件其实质即为案件类型化处理的过程，依据即为法典化的法律。由于法典化的法律具有高度概括性与抽象的特点，法律条文在被运用的过程中必然需要进一步的解释， 但是，“形式主义法官厌恶以社会科学的理论或经验发现为根据来作决定;那会‘过界了，让他吃惊。” 在此观念的支配下，法官的职能是越来越趋向于严格依法裁判，法官的所谓自由裁量权将受到严格限制。但是，批量处理案件也是具有天然的不足，因为，即便是被归于同类的案件，案件本身也必然具有与同类的其他案件的不同之处。“即便是形式主义法官也承认将政策考量同一些案件勾连是合法的，因为在这些案件中，结果并不是某种近乎逻辑的力量的必定要求，而不可避免地是法官的选择。” 此时，必然要求法官发挥运用自由裁量的能动性。 “法律不仅具有形式，而且还具有内容。法律的形式表现为规则和执行这些规则的司法行为;其内容便是那些旨在实现某些价值的规则的内容。一个社会制度完全没有法律的形式要素，就不配成为一种法律制度;但是普遍性这个基本要求并不排除有时为了个别衡平而采取背离规则和原则的做法，亦不排除保留行政和司法自由裁量权领域的做法。” 作为传统观念依然浓厚的中国社会，限制司法自由裁量需要严谨的法律规则，衡平作为一项司法技术而言，同时受到司法经验的制约。因为司法过程是一个经验的过程，法官在具体司法过程中体验、辨析并分配公平、正义，在此基础上形成新的司法经验并为后来的司法审判活动提供经验支持。 四、迈向精密司法——司法经验作用模式的选择 尽管法官在审理案件裁判过程中不可避免的在运用司法经验的方法，但经验只能是无限发展的人类经验的一部分，用于司法中的司法经验也只能是不完全的归纳，由于经验方法的特征表现为不确定性，或者说可能是一种或然性，使用经验方法而推论出来的结果受其制约，结果的可信度也具有不确定性的特点。另外，由于推理论证自身是一种通过主观思考能动性的判断活动，司法经验在运用过程中不可避免的会受到来自于法官自身的专业知识、职业操守、情绪等因素的影响，裁判的统一性势必也会受到影响。但是，经过前文的分析我们可知，司法经验在法律适用过程中的运用既是一种事实状态，也是人类认知规律本身使然。在我国的司法语境下，司法证明的各个环节均渗透了法官的司法经验，离开了司法經验，离开了自由裁量权，司法过程会变成法官过分强调机械化适用法律的过程，其结果很可能与司法理念相背离，无法被社会正义所接纳。因而，为了使司法经验在法官自由裁量权适用中能够充分发挥其调整又制约的作用，笔者认为在司法实践中，根据司法正义实现理念的追求，提升司法的规范化操作的水准，使司法迈向精密化的制度设计是完善司法制度、改善司法环境、提升司法公信力的理性选择。 （一）日本精密司法的含义 精密司法的概念最早是由日本学者松尾浩也提出来的，他认为：“日本五十多年来积累的这种司法制度既不像美国、德国，而是具有日本特色的特殊的司法制度。为了便于理解，我创造了一词叫精密司法，即侦查非常彻底，起诉进行得审慎，审理也非常的细致入微。” （二）日本精密司法的制度设计 首先，日本的起诉制度有三项基本的原则，即国家追诉主义、起诉便宜主义和起诉垄断主义。概况而言，国家追诉主义即刑事案件的追诉权只能由国家行使;起诉便宜主义则赋予了检察官对起诉拥有广泛的裁量权;起诉垄断主义说明享有起诉权的只能是检察官。 其次，侦查的精密化。日本制度而言，虽然警察承担主要的侦查任务，但法律规定检察官也有侦查权，而且，检察官对警察的侦查行为具有一定的监督权和指挥权。日本的警察也好，检察官也罢，非常重视收集供述方面的证据，对犯罪嫌疑人进行全面而细致的调查，为检察官的起诉提供全面而翔实的案卷笔录证据，并有与犯罪嫌疑人、知情人沟通内心情感等具有一定感情化的侦查手段。 最后，审理定罪的精密化。由于起诉犹豫主义的制度，大量的案件已经被解决了，剩下的案件都是经过检察官严格把关的，制度上吸收了英美法系当事人主义中与日本职权主义因素中可以合理结合的要素，构建现行的日本刑事诉讼的法定程序，这些措施都会对定罪精密化起到良好的保障。 （三） 司法经验作用模式探讨——精密司法制度设计 尽管日本社会总体上对精密司法持肯定态度，但精密司法经过多年的发展在实践中难免存在各种问题。例如，“精密司法的问题表现为较‘正当程序更加倾向‘探明真相，因此，如果过分迁就于现实状况，就会导致两种理念之间的平衡遭到崩溃，‘正当程序就不恰当地遭到轻视。” 由于精密司法带来的侦查和起诉的精密化，检察官如果做出错误的起诉决定，那么纠正这种错误就变得异常艰难。但针对我国的司法现状，为了更好的强化司法权独立行使，保持与社会良性互动的同时，应借鉴日本精密司法制度的良好经验，设计适合我国的精密司法制度理念，在法律适用过程中，运用经验的方法，发挥法官自由裁量的同时，能够尽量避免自由裁量带来的或然性缺陷。 1.司法程序设计应趋向精密化 我国的刑事诉讼法虽然经过改革，对审前、审判、特别程序等都增加了很多规定，以达到细化程序设计的目的，但无论是条文上还是内容上与日本的精密程序制度相比仍然显得有些粗糙。制度上规定的不够精细，给法官的自由裁量留有空间。而法官在案件的各个环节中重要的职能就是判断，判断的基础在法律规定模糊的前提下依靠的就是所谓司法经验，而司法经验又需要法官的素养、法官的执业环境、法官共同体趋同化的认识与判断作为保障，因而，精密的司法程序设计，可以在法官发挥司法经验解决疑难案子时被严格的程序所限制，最大程度上满足个案判决正当化的要求。 2. 法律条款适用的解释应趋向精密化 法官裁判过程中，一般都要求法官对于法律规范的应用作出一定的解释，这种解释尽管由于司法背景的不同而不同，但是这种解释客观来讲应该是存在的。一方面由于立法本身的原因造成的适用时候的解释。例如立法者本身知识背景的局限性，或者社会生活的变迁以及法律语言的局限性，都有可能造成法律规范适用时候的模糊。在法官运用法律规范解决个案纠纷时，需要精密化来克服解释的随意性，经验的方法在法官解释过程中受到来自于精密化的限制，以保证司法正当性的实现。 3. 法官职业伦理、能力的培养应趋向精密化 日本的工匠精神体现在精密司法的实现有赖于司法官对于案件办理的精细、专业。这种精密化的意识一方面有赖于职业道德精神层面的素养，而另一方面这种精神其实质也是法律技术的体现。例如法律思维的养成，对法律条文的解释、对立法目的立法理念的掌握，法律意识中对证据的判断和法律事实的证明等能力。法官的职业道德水平高，素质强，可以灵活的使司法过程精密化，实现个案正义和司法正义的平衡。强调法官司法经验终生学习与积累，逻辑化、规则化和经验法则为自由裁量提供合理的支持，同时又构成基本的约束，在个案正义的实现中，运用司法经验实现司法精密化要求。 4. 案例指导制度应趋向精密化 理论可能是抽象的、深层次的，但实践充满了活力。案例指导制度的构建将成为理论与实践衔接有效的桥梁，为法治中国的发展提供活跃的内在动力。对于指导性案例生成逻辑进行反思的基础上，从行政化逻辑向司法逻辑转变，尊重法官的自由裁量权和自主性，强调指导性案例作为“经验性”的效果。一方面，指导性案例被选出的过程就是捕捉到社会焦点问题的过程，就是实践中处理个案过程中发现的法律缺失或确立标准的过程，也是总结法官的实践经验，进一步将法律规则丰富的过程;另一方面，从指导性案例确立的指导性做法来看，构成其内在驱动力的，是法官的法感，也即法官通过实践将法律素养外化的经验和知识，是基层法院的法官能够感知并运用司法经验的智慧宝库。 “实际上没有任何法律制度是没有自由裁量权的，这是不可能的。自由裁量对个体化的正义、富于创造性的正义，对没有人知道去设计规则的新的发展，对不能化约为规则的旧规则的某些方面来说都是不可或缺的。抹杀自由裁量权将会使治理方法（government processes）瘫痪，将会阻却个体化正义的实现。在我看来，那些认为政府只可依据先前公布的规则行事而不能进行强制的人误读了法律和法理的要素” 司法运行的各个环节中都离不开自由裁量的运用，而自由裁量权的運用离不开司法经验，否则，司法运行的过程将变成僵硬的机械过程，无法实现司法精密化的目标，与司法正义的实现更是背道而驰，因而，发挥司法经验的作用，设计精密司法的制度，为自由裁量权的运用提供支持。 注释： [古希腊]亚里斯多德全集（第8卷）.中国人民大学出版社.1997年版.第128页. [英]弗里德利希·冯·哈耶克著，邓正来译.自由秩序原理（上册）.三联书店.1997年版.第66页. 具体案情：http：//www.chinanews.com/2002-07-31/26/207498.html .访问日期：2015年11月6日. 具体案情：http：//baike.baidu.com/link？url=gcAr7pR978EHTpDr2VXtSg67amfbI3qwL V8k-ZBFWnYM5k5pKAR2GPwfhCuKaYwvQQm047NR5cIK3-Iy7-FTya.访问日期：2015年11月6日. 具体案情：http：//baike.baidu.com/link？url=lJSHnObp1ipRgppUSbv_OZw_6k761rIg0 YWHVEzrGfXOtKviMFJfmEbWyfDBIRnuUW-ofMV4sMxHVF-PAOiXm_.访问日期：2015年11月6日. 王丽萍，等.在法律与道德之间——由一起司法判决引起的思考.山东社会科学.2004（2）.第68页//王纳新.法官的思维——司法认知的基本规律.法律出版社.2005年版.第95页. 《继承法》第十六条规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。 《民法通则》第七条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。 [美]德沃金著，吴玉章，信春鹰译.认真对待权利.中国大百科全书出版社.1998年版.第104页. R.Callis， Upon he Statue （London，1622）at p.11.R. 井涛.法律适用的和谐与归一：论法官的自由裁量权.中国方正出版社.2001年版，第1页. 梁迎修.法官自由裁量权.中国法制出版社.2005年版，第25页. [美]布莱恩·比克斯著.法律、语言与法律的确定性.邱昭继译.法律出版社.2007年版.第100页. 英国哲学家奥克肖特认为：“经验代表具体的整体，在分析过程中，它被分为‘经验活动（experience）和‘被经验到的东西。‘经验活动和‘被经验到的东西如果被分离开了，它们将成为无意义的抽象物;实际上二者是不可分离开来的。……在最严格意义上，被经验到的东西的特征与它被经验的方式有关。……”参见[英]迈克尔·奥克肖特.经验及其模式.吴玉军译.北京出版社出版集团、文津出版社.2005年版.第9-10页. 吴从周.初探法感——以民事案例出发思考其在法官判决中之地位.法学方法论论丛.2014年.第105页. 1871年Gustav R黰elin在其就任德国图宾根大学（T黚ingen）校长时，以“论法感”为题做演讲，这是德国文献上最早讨论法感的专业文章。他认为“理想的法理念”与“具有时代性格的法”根源于人类最高本能中，此种本能以“追求人类生活与世界的和谐为目标”。这种本能是由“法感”与“良知”所构成，这兩个要素共同构成“人类本性的道德机制”，并且“将善的理念带入真实的型态”。法感是人类与生俱来的本能，不会改变。 吴从周.初探法感（Rechtsgef黨l）——以民事案例出发思考其在法官判决中之地位.法学方法论论丛.2014年5月31日. 彭世忠，李秋成.认真对待司法经验——兼论《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条.政法论坛.2006，24（1）.第106页. 李树真.司法证明中的逻辑法则与经验法则.中国政法大学2009年博士学位论文.第207页. 王利明.论法律解释之必要性.中国法律评论.2014（2）.第87-98页. [美]理查德·波斯纳著，苏力译.波斯纳法官司法反思录.北京大学出版社.2014年版.第129页，第133页. [美]E·博登海默著，邓正来译.法理学：法哲学及法律方法.中国政法大学出版社.2004年版.第324页. 松尾浩也教授谈日本司法改革——以建立裁判员制度为中心.http：//blog.renren.com/share/247666643/4789303899.访问日期：2015年8月5日。 [日]松尾浩也著，丁相顺译.日本刑事诉讼法：上卷.中国人民大学出版社.2005年版.第17页. 宫鸣.建立有中国特色案例指导制度//苏泽林主编.中国案例指导制度的构建与应用.法律出版社.2012年版.第129-132页. K·G·戴维斯.Discretionary Justice ： a preliminary inquiry 6216-17（Louisiana State Univ. Press， Baton Rouge .1969） //P·S·萨默斯《英美法中的形式与实质——法理推理、法律理论和法律制度的比较研究.中国政法大学出版社.2005年版.第66页以下. 参考文献： [1][英]哈特著，许家馨，李冠宜译.法律的概念（第二版）.北京：法律出版社.1962年版. [2]庄晓华.法官自由裁量权及其限制——以法律方法为主要分析视角.北京：中国政法大学出版社.2013年版. [3][美]布莱恩·比克斯著，邱昭继译.法律、语言与法律的确定性.北京：法律出版社.2007年版. |
| 随便看 |
|
科学优质学术资源、百科知识分享平台，免费提供知识科普、生活经验分享、中外学术论文、各类范文、学术文献、教学资料、学术期刊、会议、报纸、杂志、工具书等各类资源检索、在线阅读和软件app下载服务。