| 标题 | 浅析互联网电子证据之公证保全证据 |
| 范文 | 摘 要 在互联网+时代，网络的飞速发展为人们的生活带来各种便利，同时也产生了形态各异的网络侵权现象，在网络侵权日益严重的今日，公证保全证据成为人们维护自身权益不被侵害的一种工具，保全互联网电子证据公证成为如今公证机构的主要业务之一，公证保全证据在互联网电子证据保全中所产生的作用，公证保全证据活动在审判过程中存在的瑕疵以及互联网电子证据保全的办证程序等问题，笔者依据其办证经验对上述问题进行了思考与整理。 关键词 网络侵权 电子证据 保全证据 作者簡介：文梓薇，广东省广州市番禺公证处，三级公证员。 中图分类号：D925 ???????????????????????????????????????????????????????????文献标识码：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.168 一、公证保全证据的概念 公证保全证据活动是指公证人应当事人的申请，对于日后可能灭失或者难以取得的证据，依法事先加以提取、收存、固定，以保持该证据的真实性和证明力的措施。在我国司法制度的框架中，公证保全证据与法院的诉前或诉讼保全共同构成了整体意义上的证据保全制度。 二、公证保全证据的现状 2002年全国公证机构办理公证保全证据5万余件，2012年达186452件。其中，知识产权民事纠纷增长态势十分明显，有65%以上涉及公证保全证据。由于现今社会互联网的迅速发展和不断普及，互联网环境下的知识产权侵权行为日益增加，涉及互联网电子证据的公证保全证据数量增长最为明显。 三、互联网电子证据保全的产生原因 科技发展的日新月异，互联网正以不可遏制的势头走进人们的生活，并已涉及人们生活的方方面面，淘宝天猫网2018年双11成交额高达2135亿元人民币，八零后的消费人群基本上都选择网购，在互联网如此高速发展的今天，人们离开互联网就变得无所适从，人们不仅通过互联网购物，还通过互联网获取信息并同时向外传播信息，各种电子商务平台的诞生，大大小小的销售者在互联网平台去进行销售商品，各类文学阅读网站的出现，大量享有版权的歌曲、文章任意下载，虽然方便了一般的使用者，但却也衍生出大量侵犯著作权、专利权、商标权等案件，甚至是侵犯隐私权、名誉权的案件。互联网的多层次、覆面广的迅猛发展导致民事侵权行为的多样化，人们权利意识的觉醒催生互联网保全证据的兴盛，互联网电子证据客观上具有随时可以灭失的可能，以及灭失后将来难以取得的情况，所以对于被侵权方，公证保全证据能及时对互联网上的电子证据客观地保全下来，并且从成本上考虑，公证保全证据也更适合私人维权，目前我国大多互联网侵权案件都属于民事侵权范畴，被侵权人对侵权行为负有举证责任，这时候，对互联网电子证据的公证保全证据就发挥其作用了。 四、公证保全证据的活动准则及其社会作用 公证保全证据的活动准则：1.如实;就是对保全证据活动的真实性的要求，如实实施保全，如实制作保全证据现场工作记录，如实出具公证文书。2.客观;就是对保全证据活动中公证员必须保持客观、中立。3.合法;就是对保全证据活动提出要求程序合法、取证方式合法。 公证保全证据的社会作用：预防各种经济和民事活动中的纠纷，减少诉讼，促进社会稳定是公证一直以来被社会所认可的职能。不过随着社会的发展，公证的职能产生了变化，不仅仅是预防纠纷，还参与解决纠纷，以公证保全证据作为该社会作用的代表，公证已经成为预防和解决民事经济纠纷的第一道“防线”。从预防纠纷到预防与解决纠纷并重是公证保全证据活动的制度价值。 五、公证保全证据中互联网电子证据种类及保全的方法 电子证据，是在计算机或者其他电子记录系统中以电子、光学、磁或者类似手段产生的以其记录内容证明案件真实情况的数据或信息。 在办理公证保全证据过程中涉及对象一般是网站上发布的信息、网站提供下载的对象、电子邮件、即时通讯工具聊天记录、手机短信以及其他以电子数据形式为储存载体的证据等。 公证保全证据对互联网电子证据的保全方法有：1.对网站中的网页内容进行实时打印或截图后打印;2.对网站提供下载的视频或文章进行下载，保存到USB闪存盘内;3.对浏览网站或手机操作的过程通过外置摄像机进行实时录像，录像所得视频保存到USB闪存盘内。 六、公证保全证据的瑕疵问题 在办理公证保全证据活动中，导致证据出现瑕疵的情况主要有两个层面，第一层面是证据资格方面：1.证据的合法性，一般有地域管辖问题、申请主体资格问题、网络连接问题、硬盘清洁度问题;2.证据的真实性，主要针对公证地点、所用电脑、操作人员等。第二层面是证据证明力方面：1.证据的完整性：保全步骤是否记录清晰完整、保全内容是否如实客观;2.证据的准确性：上网设备。 因公证保全证据活动的瑕疵导致保全证据公证书成为推翻自身效力的“反证”的情况时有发生。互联网电子证据公证保全行为不规范甚至违法，致使公证证据之合法性、真实性受到质疑的情形越来越多，不仅给案件审理带来难度，反而增加了当事人的诉讼成本，在一定程度上直接影响了公证机构的公信力。一方面影响法院对该类案件的及时审理，不利于保护权利人与社会公众的合法权益，另一方面，也削弱了公证证据所特有的证明力优势，一定程度上损害了公证行为的权威性与公信力，应当引起足够的重视。 七、互聯网电子证据保全的操作流程 笔者主张必须使用公证处的电脑及公证处的网络对互联网电子证据进行保全操作，这个是考虑到电脑清洁性的问题，公证员不是电脑专家，没办法判断电脑是否被人为的设置后门程序，就算是重装系统，也没办法完全避免电脑高手的后手程序，所以，使用公证处的电脑及互联网是最好的选择，这种操作也一直受到法官的普遍认可。 第一步，使用的浏览器选择。原则上所有浏览器都无所谓，只要能登陆申请人主张的网站就行，笔者后面叙述的是使用“360极速浏览器”的操作为例，启动公证处电脑，登入公证处互联网后，打开浏览器，我们首先要做的是对浏览器的上网痕迹进行清除，一般操作是打开历史记录界面，在该界面中有清除上网痕迹的按钮，记得选择清除的是“全部”时间段以及勾选全部的清除对象，清除上网痕迹后，检查历史记录是否已干净。至此完成电脑清洁性操作。 第二步，在浏览器地址栏输入百度地址，进入“百度一下，你就知道”页面，在搜索栏中输入北京时间，并点击百度一下，对出现的搜索结果页面以滚动鼠标滑轮的方式进行全页面浏览。该步操作是对保全行为的时间进行进一步确认，通过互联网对操作时间进行实时的确认，确保中间没有人为修改电脑系统时间等问题，这个对于互联网电子证据的保全时间点具有重要意义。 第三步，在浏览器中新建页面，并在地址栏输入申请人所需保全证据的网站链接。这里笔者提醒一下，对于当事人提供的链接地址，建议从网站主页进入，即系直接进入服务器地址，以网站主页为起点，一步一点击进入到涉嫌侵权内容的页面中，而决不能直接输入当事人提供的具有一大串的子目录及文件名的长地址，因为使用这类型的地址打开的页面是有可能已经从服务器中删除的内容，长地址所显示的页面有可能是互联网痕迹，也就是网页快照， 网页快照是搜索引擎抓取网页后，把网页内容缓存到搜索引擎服务器当中，方便网站在不能打开时候，可以方便的通过网页快照查看内容，很实用的方便了搜索引擎用户，但是同时也对公证处进行互联网证据保全易造成陷阱，把已经从服务器数据库删除掉的内容进行了保全。简单的来讲，从网站主页进入，能打开并浏览的内容一般都是即时存在在服务器数据库中的内容，如果没办法从网站主页中找到链接进入该页面，则绝大可能是已经被删除掉的页面，对于此种情况，笔者不建议公证员对此互联网内容进行保全证据。 第四步，进入当事人需要保全证据的网站后，对网站内容的保全证据可以采取多种手段来完成，可以采取直接打印页面，也可以对页面进行截图，保存在电脑中并把截图打印出来作为附件，又或是遇到需要保存的内容是是flash动画或视频、音频等内容，则可采取使用“屏幕录像专家”软件进行录像，在这里，笔者建议选择需要付款使用的软件会比直接网上免费下载的软件要妥当，笔者所在的公证处使用的“屏幕录像专家”就是网上支付下载使用的，笔者对整个下载过程进行保全证据，并由公证员以及一名工作人员监督完成“屏幕录像专家”的整个购买及下载、安装过程，并对此进行详尽的记录并形成工作记录，作为日后每次使用录像软件的备案文件存档。 第五步，完成网站浏览后，再一次打开浏览器登入“百度一下，你就知道”页面搜索北京时间，对出现的搜索结果进行全页面浏览，对保全证据的结束时间进行一个确认，后关闭录像、结束操作。在完成所有电子证据的保全操作后，应及时对打印出来的附件进行整理，浏览过程中截图的图片或下载的文档、录像形成的视频文件等要进行及时的封存，把这些资料拷贝到经格式化的usb闪存盘内或者刻录到光盘中，具体的保全方法由公证处与当事人协商。这里需要提醒一下的是，该部操作应在实施保全证据的当日完成，否则会出现闪存盘或光盘里面文件的创建日期与保全证据的日期不一致的情况存现，同时，对于保全过程中保存到文件夹内的文档应对整个文件夹进行拷贝，不能单个文件进行拷贝，也是为了避免出现创建时间不一致的情况。 出具的公证文书要求对保全证据的过程及保全证据取得的结果进行准确、客观、详尽的记录，公证书要求准确反映取证过程及取证结果的整个连贯性过程，力求反映证据载体与客观事实的真实一致性。 另外，对于手机应用程序软件内容以及微信公众号内容的保全证据是平常对于互联网证据保全的另一种保全形式，一般对于该类型的保全证据，使用的工具一般都是当事人提供的苹果系统或者安卓系统的手机，在公证处的办公室，使用公证处的互联网，首先对手机进行恢复出厂设置，然后插入当事人提供其实名认证的手机卡，登陆手机应用市场，以实名认证的手机号对涉嫌侵权的应用程序中的内容进行阅读浏览，或者以实名认证的手机号登陆微信，关注有关公众号并对其内容进行浏览，一般在办理涉嫌侵犯著作权的小说网站或应用程序中会涉及网上购买阅读币的情况，笔者一般建议当事人在实名认证的微信账户中注入一定金额的零钱，遇到需要网上购买的情况，直接以实名认证的微信号中钱包零钱支付，避免出现当事人输入银行卡及其账户密码的情况发生。 八、结语 互联网发展千变万化，表现形式日新月异，关于互联网电子证据的保全证据内容跟形式多元化，当事人对于保全的方式方法也是越发讲究，既要兼顾证据真实性、客观性，又要防范侵犯隐私的情形。如邮箱的登陆，邮件的保全证据，微信语音等，对公证员的专业提出了更高的要求，如何在不侵犯他人隐私权的前提下为当事人提供保障其合法权益的公证服务，这就需要公证员不断深入学习研究并提高自身的专业能力。 |
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