| 标题 | 建筑施工企业合同法律风险防范实务分析 |
| 范文 | 摘 要 建筑施工合同由于结构复杂、金额巨大以及涉及主体众多等特点，再加上建筑施工行业面临的同质竞争以及经济下行压力的外部环境，使得建筑施工企业合同法律风险巨大，本文将从合同签订前、签订中、履行过程中以及履行后的维度简要论述建筑施工合同存在的部分法律风险，并就其他需注意的方面提出简要的意见。 关键词 建筑施工企业 合同 法律风险 作者简介：王凯，中铁二十局集团第二工程有限公司。 中图分类号：D923.6 ???????????????????????????????????????????????????????文献标识码：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.153 随着中国市场经济蓬勃发展，国家基础投入日趋增大，建筑施工企业在日常生产经营过程中越来越呈现规范化、法制化、多样化等特征。如何防范企业在日常经营活动中所产生的法律风险，则成为法律工作者重点思考的方面。相比较法律诉讼，风险防范从成本、效益、便捷等方面衡量均具有较大的优势，理应成为未来企业着力关注的对象。 笔者目前在中央建筑企业三级子公司法律事务部任职，长期从事建筑施工企业合同管理、诉讼管理以及风险管理工作，笔者结合自身法律事务工作以及企业管理工作的感受，提出部分拙见。 一、合同签订前的法律风险防范 建筑施工合同签订前应当进行尽职调查，注重合同相对方的资质、资信情况，避免合同效力风险。应注意甄别、审查核对对方的营业执照等资质、资信文件材料，如果对方是有限公司，应审查营业执照经营范围、公司地址，对于建设施工合同向对方还要审查对方资质是否符合承包内容，避免效力风险。 对于相对方是自然人的，应复印个人身份证，具体家庭住址、银行账号，尽量多了解对方有无其他财产，并登记在册，以便为日后法院执行提供线索。业務人员在办理此类业务，应要求对方提供公司或个人相关证件原件，现场复印或经比对原件与复印件一致情况下，留存复印件待查。 二、合同签订时的法律风险防范 合同签订时应当注重审核合同内容，注重其完整性、准确性和有效性。根据我国《合同法》的规定，合同内容一般包括当事人的名称和住所、标的、数量、质量、履行期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法这八项，不同种类的合同类型合同内容应当不尽相同，不能采取所有的合同均套用同一个合同模板，签订合同时应当审核主要内容是否存在缺失、错误或者无效的情形。对于建筑施工企业，约定风险转移、所有权转移、管辖法院等特别条款这些特殊条款对日后发生法律纠纷，起着举足轻重的意义。 1.约定质量条款，对质量的应达到的标准有准确的描述，发生质量问题，就有了可以鉴定、检验的依据。质量条款应当是建设施工合同的主要条款，必须予以高度重视。 2.约定风险转移时间，可以避免货物的在途风险。现实中，施工项目购买物资时，一般由买受人（企业）委托出卖人（厂商）或其他车辆运输，运费由企业承担，如果公司购买机械设备，在购销合同中约定“货物送达至合同指定交货地点，风险转移至买受人”条款，就能够避免物品在运输途中毁损灭失公司应承担的风险。 3.约定所有权转移时间，如约定所有权至买受人交付一定比例便可取得所有权，可以减少货物本身存在风险，特别是对于设备采购合同中，尽早取得设备所有权就尽早取得了设备的对世权利。 4.约定管辖法院。依据我国《民事诉讼法》规定，物资买卖合同双方当事人可以在原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地中选择其一法院管辖。选择于自己有利的法院管辖，可以有效地减少诉讼成本，具有很大的优势，同时，如选择对方所在地法院，基于地方保护主义、人情事故等多方面考虑，很容易陷入被动，扩大损失。 本条应为所有条款中必不可缺少的一点，尤其对于施工企业在日后诉讼挽回损失中尤为重要。但据笔者观察，争议管辖条款往往不被重视，要么没有该条款，要么约定不符合法律规定，如约定“发生争议，由甲方住所地法院管辖或乙方住所地法院管辖”或约定“发生争议由甲方住所地法院管辖或由仲裁机构仲裁”或约定的仲裁机构没有详细名称，对于以上情形法律均有明文规定，此类约定属于约定不明，往往管辖权仍被对方争去，为日后办案带来了太多不利。笔者建议，签订此类条款时，双方如选择仲裁的应当明确写明仲裁机构全称，选择法院管辖的，建议写明“发生合同争议，由甲（乙）方公司注册地法院管辖”（依据本方合同所处地位选择甲、乙）。 5.合同应当明确约定违约责任。违约责任包括质量违约、交货期违约、付款违约、数量违约等应尽量详细，应当按照双方设定的义务逐一约定违约责任，违约条款应当具有操作性，不能仅约定“一方违约，应承担违约责任”这样的不明确约定。鉴于工程单位不可避免发生资金紧张，支付不及时构成违约的情况，对于迟延支付违约金金额不宜约定过高，一般不超过日万分之三。 三、合同履行过程中的风险防范 合同的生命力在于合同的履行，合同目的能否实现也在于合同的履行。合同履行过程中双方应当具有完全的契约精神。建设施工合同在履行过程中存在较大的风险在于合同双方均将合同搁置一旁，不按合同约定进行，对于合同对方违约或者合同存在变更等情况在过程中不及时收集证据，不按照合同约定的时限索赔，不对合同施行动态管理，导致合同目的最终不能完全实现。 （一）建设施工合同应当注意的风险 1.对方违约时我方未及时行使权利或未留存证据引发的风险 在对方已发生违约的前提下，我方未及时主张权利可能造成我方损失的扩大;我方未对对方违约的证据进行留存而导致我方主张权利缺乏证据支撑而无法获取赔偿的风险。 2.合同变更法律风险 是否约定合同变更的情形、时效、程序、效力等是合同当事人能否实现变更目的所应当具备的内容。对建设工程合同重点关注：是否建立健全对业主的变更索赔制度，是否在合同约定的期限内提出，是否完善保存施工日志等变更索赔资料。施工企业对索赔变更成功后，是否采取措施防范施工单位从业主取得的工程量大于与对下分包单位确认的工程量，该分包单位以存在漏记工程量为由追索超额工程款，同时以举报、围堵相威胁的风险。 3.签收人员的风险： 项目应在签订合同时指定专人进行签收，并将此作为合同附件一并写入合同中，经合同向对方签字知晓，项目留存原件。尤其是工程材料、计价验收等，不能随意变更签收人员，否则签收人员的有效性受到影响，签收行为的效力也难以保证。如任何一方签收人员变更，应向向对方出具变更签收人员通知书告知供货人，并经供货人签字盖章，予以保留，以防止日后因非项目工作人员签收所引发法律纠纷。 （二）风险防范的一些措施 1.做好合同的相互交底，将合同主要条款及风险告知合同相关部门。 合同文本以及所有相关的材料，应当明确合同交底中各个部门的职责，将相应的合同条款履行事项明确到部门，明确到人，最好有专人负责整理跟踪合同风险的防范。 2.加强证据管理，及时收集证据，避免举证不能。 存留书面材料，合同是双方权利义务的载体，目的是为明确双方的权利义务，使付款有据、控制风险、保障项目部利益。应当注重留存书面证据，对于履约过程中涉及签订的协议及补充协议、签字的会议纪要、签认的计价、计量单据、往来函件、变更签证、索赔及变更的资料签认、图纸签证、工期延误签证以及需要合同相对方书面签认的其他证据等均需以正式书面进行固定并存档。因此，（1）当对方发生违约，我方应积极行使抗辩权，但要注意抗辩权的行使条件;（2）及时采取相应的保全措施，利用代位权与撤销权维护自身权益;（3）注意留存对方违约证据。 3.应当注重先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权的行使。 我国《合同法》明确约定了三种履行抗辩权，合同履行过程中应当注重合同双方权利义务的行使顺序，注重对方履行能力、资格资信的变化，及时行使抗辩权可实现合同的动态管理，最终实现项目签订合同的目的。 4.收款风险的避免： （1）如果收取对方支票，应及时审查审核支票的真实性及有效性，必要时经银行确认确保承兑，入账后再开发票或收据。 （2）如果连续交易，如项目按照工程进度支付材料款，收据不能仅写支付多少钱，应注明具体合同、具体货物名称、具体批号。 5.付款风险的避免： （1）一定要付款到合同相对方的账号上，该账号应当在合同书中写明，如对方指定汇入另外的账号，则应保留指定付款加盖对方公司印章通知书原件。如合同相对方为个人，则应要求亲笔签名并加盖指纹原件，否则可能被认为没有付款。 （2）对方的收据一定要盖公章，以避免因现场给付现金日后对方不承认付款的争议。 四、合同履行后的风险防范 建设施工项目合作方众多，合同管理应当是全过程、全生命周期的管理，双方订立合同部分目的实现后常常被认定为合同履行完毕，这个时期往往合同双方或者一方主要义务已经履行完毕，合同仍存在义务未履行的情况，仍然应当注意合同风险的防范。 1.注意诉讼时效。《民法总则》规定普通的民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的除外，第一百九十五条规定了诉讼时效中断的情形，其中权利人向义务人提出履行请求、提起诉讼或者申请仲裁可以中断诉讼时效。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。 对于外部所欠公司债务，施工应当应在三年内催收账款，催促还款是主要目的，次要目的是引起法律上的诉讼时效中断，使债权延长法律所保护的期限 （注意保留证据，书面快递方式邮寄并保留签收回执）。 2.注意财产保全，前期尽量多搜集相对方相关财产信息，此时便发挥用途。若我方胜诉，便可向法院提供对方财产线索，以防止胜诉后对方抵赖，法院无法执行的情况。 3.注意对方经济状况的变化。如发现对方的经济状况恶化，则应尽快通过书面催收、诉讼等方式回收债权，长时间不催收的将会导致该债权超过诉讼时效而无法收回。 五、针对项目施工特点，提出其余应注意法律建议 1.在约定工程变更条款时，对变更部分的工程单价应明确约定。 2.在约定误工损失条款时，应约定明确的免责期限和补偿标准。 3.在签署合同时，各方应同时加盖印章，并逐页小签，以避免换页、篡改合同内容。 4.合同对工程计价程序应要做出明确约定，每次计价确定的工程价款在《验工计价单》上必须有施工方的签章确認，签字人还需持有施工方出具的有效地书面授权委托。 5.财务部门向施工方支付工程价款或办理借款时，领款人须持有施工方出具的有效地书面授权委托。 6.工程技术部门在核定工程量时，《工程量会签表》上所设定的我方工程技术人员及施工方人员的签章必须齐全，以确保工程量会签表的有效性。 7.在办理最终结算时，应另行签订书面《结算协议》，以表明至此基于本工程项目，双方不再有债权债务关系，在不存在工程量及工程价款方面的任何异议。 8.认真对待各级法院的生效法律文书，特别是《协助执行通知书》，认真履行法律文书所确定的义务。 企业法律风范防范，是一门复杂的学科，不仅需要防范者具有专业的法律素养，还需要对整个企业的管理流程有着深刻清晰地认识，才能够在各个层面规避运行中所产生的风险。因笔者资历尚浅，对某些问题认识不到或认识错误，还望读者多多包涵、见谅，仅希望能够对企业发展做份绵薄之力。 |
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