| 标题 | 虚拟角色商品化设权研究 |
| 范文 | 王倩 贾校羽 季禾子 于畅 摘 要 随着虚拟角色商品化使用的日益深入，相关纠纷涌现，而依据现行知识产权法律体系难以对虚拟角色的商品权益进行完整保护。本文通过回溯权利缘起，论证设立虚拟角色商品化权必要性、可行性，参考域外实践，进行设权研究。构建虚拟角色商品化权益保护机制，应从权利属性、客体、对象、救济方式、利益平衡等方面进行制度设计。 关键词 虚拟角色 商品化权 设权保护 作者简介：王倩、贾校羽、季禾子、于畅，华东理工大学法学院本科生，研究方向：知识产权法。 中图分类号：D923 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.104 一、虚拟角色商品化权的概念 虚拟角色是文学艺术作品中的艺术形象，通常为电影、电视、动画中所出现的视觉形象或文学作品中的虚拟形象。虚拟角色的形象可以是人类、动物或人工体，其在创作中被赋予人格化，因而具有了独特的身份、外貌特征、行为习惯等。随着社会经济文化发展，活跃的文艺创作层出不穷，并且伴随着传播介质的多样化，越来越多的虚拟角色在公众中具有了较高的知名度。 可商品化，可被容纳进知识产权法保护体系中的虚拟角色具有如下三个特征。第一，虚拟角色具有独立性。“虚拟”相对于“真实”，虚拟角色不仅仅是“虚拟的形象”，其不仅具有外形描述，也需要有区别于其他角色的独特鲜明的性格特征，并与其他角色有独特的人际关系，具有独立的文艺价值，可以脱离作品情节与其他角色而独立存在。第二，虚拟角色具有独创性。虚拟角色是作者独创的，名人传记、历史及神话故事中的形象不属于虚拟角色的概念，因其属于公有范畴，对其的二次创作不受著作权法保护。第三，虚拟角色具有一定的知名度和影响力。在作品传播的过程中，一些作品中的虚拟角色被公众所知晓、喜爱，进而使公众产生“对应”的心理，这样的虚拟角色进入商业领域所产生的经济效益也会更大。 “商品化”指随着经济的发展，原本未进入市场的对象被开发而进入商业交易的领域，创造经济效益，在此过程中继而产生对“商品化权”进行确立和保护的必要。商品化权的概念滥觞于美国，日本学者称之以“商品化权”，台湾学者称之为“姓名肖像广告权”，20世纪30年代，美国迪士尼公司授权商家在商品销售中使用其旗下的角色形象，这一举措对促进迪士尼的动画形象传播起到了很大的作用。20世纪50年代后随着商业活动的增多，对作品形象的利用也越来越普遍，因此而生的争议纠纷也越来越多。同时，20世纪60年代初，日本学者将美国的形象权的保护对象扩展到作品中的虚拟角色，并以“商品化权”命名，之后该概念传入台湾地区。 《WIPO角色商品化权报告》将角色商品化表述为“虚拟角色的创作者或真实人物或其他一个或多个经授权的第三方对于角色的主要个性特征的改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得消费者购买该商品或服务。” 综上，虚拟角色商品化权是虚拟角色的权利主体对文学作品、动画作品与视听产品中具有知名度的虚拟角色进行开发并进行商业利用，利用虚拟角色形象的影响力来吸引消费者购买商品，从而创造经济價值的权利。 二、虚拟角色商品化权中国化的必要性 （一）虚拟角色商品化权设立的现实需要 虚拟角色商品化使用的代表是迪士尼公司，1929 年，美国迪士尼公司开发了米老鼠、唐老鸭、白雪公主等卡通形象并一炮走红，在美国乃至世界范围内获得巨大影响力，随着商业化开发虚拟角色的运动大规模地进行，迪士尼公司获得了丰厚的经济利润。1978 年仅仅是对虚拟角色形象二次商业开发的产品销售就为公司创收 27000万美元;而随后“星球大战”系列电影里的虚拟形象更是带来了10亿美元的销售额。①当前，中国也正在进入虚拟角色商品化的黄金时代，虚拟作品创作日新月异，虚拟角色市场一片繁荣，虚拟角色创作在经济、文化方面对社会生活影响日益增大。例如国产原创系列动画《喜羊羊与灰太狼》自推出以来风靡全国，该片形成了一条以动画作品为核心，集音像、图书、服装、玩具、食品、文具等衍生产品于一体的产业链，产生了巨大的经济效益。 我国法律政策对于虚拟角色的保护相较于美日处于落后位置，伴随着国家经济实力的不断上升、市场经济的不断发展，虚拟作品对于满足大众对精神强烈的需求、促进文化产业繁荣发展、优化资源配置，促进经济发展日益发挥着不可替代的作用。因此，在法律政策层面为虚拟角色创作、使用提供支持已经成为现实发展迫切的需要。 （二）我国知识产权法律体系对虚拟角色权益保护的缺陷 我国目前未引入虚拟角色商品化权的概念，对虚拟角色商品化权益采取著作权法、商标法、反不正当竞争法相结合的综合保护模式，本文分别从著作权法、商标法、反不正当竞争法角度论述当前法律体系形成的保护模式在虚拟角色权益保护中存在的缺陷。 1.著作权法保护的不足 著作权是文学、艺术、科学技术等作品的原创作者依法对其作品所享有的包括人身权和财产权的民事权利。著作权法对虚拟角色的保护不足之处主要有两处：一是，保护对象的界定方面：著作权法对于虚拟角色的独立保护的理论障碍来源于“思想与表达二分法”，著作权法保护的仅仅是思想观念的表达，而思想观念本身则被排除在外，原因在于鼓励形式多样的表达创作，避免有限的思想和观点被个人垄断。我国《著作权法》中对独创性并无明确定义，如果说整体地，直接地使用某虚拟角色形象毫无争议地属于侵犯著作权，那么只是引用了该角色形象中的某一部分或某一特征，其余都做了一定幅度的改动，那么改动后的作品应该受到著作权法的保护吗？所以著作权法的理论存在一定的失位，不能完全维护虚拟角色商品化权的完整利益。 二是，权利目的方面： 著作权的宗旨在于鼓励创新，建设多元的文化市场。同时也致力于阻止恶意侵扰权利人的财产、人身权利。而虚拟角色商品化权的目标是阻止他人对其拥有的角色形象非法侵用，降低其商业价值，防止误导消费者从而带来损失。二者权利目的不同，著作权保护模式不能完全适应虚拟角色保护的需求。 2.商标法保护的不足 商标是产业活动中用以区别商品和服务不同来源的商业性标志。商标法的保护模式在理论上有一定合理性，权利人可以通过合法的注册程序固化其拥有的角色形象在贸易流通领域识别性的权利，但在实践适用中却存在漏洞：注册商标较长的时间期限以及程序要求掣肘虚拟角色权益的有效保护，注册商标所需要的时间成本和物质成本可能超出虚拟角色本身带来的价值;其次，注册商标存在存续期限限制，创作者若不及时续展，商标将面临注销风险。由此带来的不便和繁琐将打击虚拟作品市场的长期发展。 3.反不正当竞争法保护不足 《反不正当竞争法》具体实践中操作灵活，具有更广泛的保护功能，然而反不正当竞争法的保护仍然存在较大不足：从权利主体来看，反不正当竞争法明确规定了其所作用的主体构成，侵权人与被侵权人必须是经营活动中的竞争者，该规定大大局限了反不正当竞争法对虚拟角色商品化权的保护。虚拟角色的创作者大多不涉足虚拟角色的生产、销售等，与侵权使用虚拟角色形象的生产者、销售者大多无竞争关系，该规定使大多单纯虚拟角色创作者被不正当竞争保护范围排除在外;从权力目的来看，《反不正当竞争法》的立法宗旨乃是维护社会主义市场经济的和谐秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。而虚拟角色商品化权是一种排他干扰的壁垒式防护，权利人树立一种在合理使用范围之内的权利垄断。二者的权利追求存在较大差异，这使得在适用过程中必然产生冲突。② （三）法理基础 1.劳动成果说 劳动学说实质上是关于财产权是基于劳动而产生的自然权利的论证，劳动学说的内容可以简单地归结为：一切处于自然状态的资源属于人类共有;人的身体及源于身体的劳动属于他自己所有;一个人将自己的劳动掺进自然物中就可以将该物据为己有，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利。虚拟角色是作者在文学作品、动漫作品、视听作品等作品中塑造的虚拟形象，是作者长时间的构思和写作等脑力劳动的成果，正是由于作者投入了大量的时间、精力以及资金等劳动要素，虚拟角色才能在公众中享有知名度和吸引力。依据该学说，由于虚拟角色是创作者智力劳动的成果，创作者当然享有对自己劳动成果进行商品化的权利。 2.利益平衡论 利益平衡论可概括为任何客观事物都是利益的集合体，社会资源的稀缺性导致不同个体之间的利益冲突，引发纠纷，因而需要法律通过制度设计定纷止争。虚拟角色商品化权的利益体系中，涉及到角色权利人的利益，角色利用者的利益以及社会公共利益。虚拟角色权利人因其投入的智力劳动天然享有获得经济、声誉等利益的权利，而虚拟角色商品化权的保护也要服务于社会整体的发展，社会经济的进步，精神文化的繁荣，因而虚拟角色的商业开发和利用者的利益也应当得到认可和保护。虚拟角色商品化权的设立的目的就是为了在保护虚拟角色创作者利益的同时，也为虚拟角色的商业化“二次开发”提供基础。③因此，虚拟角色商品化权制度有利于保护创作者权利，激励作品创作，有助于维护商业利用者的利益，刺激商业繁荣，而对权利的适当限制则可以兼顾社会公共利益，实现三方主体的利益平衡。 三、虚拟角色商品化权的域外实践 （一）美国 虚拟角色商品化使用始于美国迪斯尼工作室并在巨大市场利益的促使下蓬勃发展。美国理论界将“Merchandising Right（商品化权）分为“Right of Publicity（公開权或形象权）和“Right in Characters”（虚拟角色商品化权或角色权）。美国对虚拟角色商品化行为采用著作权法、商标法、反不正当竞争法相结合的保护模式。在著作权法的保护模式中，将虚拟角色分为文学作品角色、卡通角色、影视作品角色。对于文学作品角色的保护有“独特描述”（distinctly delineated）和“故事讲述”（the story being told）两种标准，前者要求角色在作品中被充分描述，后者在明确这一标准的基础上还要求角色构成作品故事的实质部分，此外在实践中还发展出了“三部分检验标准”（A three-part test），即“作品是否具有外在和概念上的特征、能够被识别的足够详尽的描述以及一些特别的显著地独创性表达部分。”④对卡通角色的保护标准则相对宽松，卡通角色因其可视生动的特点本身就可以脱离作品构成独特表达，一般单纯的外形相似就足以构成侵权;而对于影视作品中真人扮演的虚拟角色的保护标准目前尚未统一。在商标法、反不正当竞争法的保护模式中，要求虚拟角色具有“第二含义”，即角色与商品或服务形成单一对应和固定联系，并且虚拟角色的使用造成了公众的混淆。 （二）日本 “我国司法实践中所使用的‘商品化权概念不同于美国学说上普遍承认的‘形象公开权概念，也不出自德国一般人格权之实践，是一个滥觞于日本学说及司法实践的概念体系。”⑤随着日本角色消费市场经济发展成熟，角色开始成为市场的主体，而作品内容的普及则成为辅助手段与附属品，生产者通过授予或转让虚拟角色商品化权以获得高额利润的现象日渐普遍。⑥在虚拟角色商品化使用问题上，日本也采取了著作权法、商标法和反不正当竞争法的保护模式。保护的角色虚拟分为两类：一种是靠视觉图像表现出来的角色;另一种是文字语言表现出来的角色。⑦在著作权法的保护模式中，日本法院在“大力水手（Popeye）”一案中确立了虚拟角色名称能得到著作权法的保护。在商标法与反不正当竞争法的保护模式中，商标法保护符合商标注册条件的虚拟角色形象与名称。反不正当竞争法要求虚拟角色的使用引起消费者混淆或未引起混淆但使用了指向商品来源的知名标识。 综上所述，两国对虚构角色商品化行为的保护具有以下特点： 第一， 保护具有独立性的虚拟角色，包括角色整体与部分角色元素，例如角色名称。角色市场的发展使虚拟角色成为主角，创作出具有的顾客吸引力的知名角色成为生产者进行作品内容创作的主要动力与营销重点。虚拟角色虽然具有表达功能与识别功能，但在商业化使用中其具有的顾客吸引力才是法律要保护的重点，因此知名角色名称也可以脱离作品单独受到保护。 第二， 对虚构角色进行分类，例如分为可视角色、文学角色。这是因为不同表现形式的虚拟角色形成顾客吸引力的难易程度有别，例如可视角色往往比文学角色更加生动直观也更易脱离作品独立;常见侵权的方式有别，例如可视角色更易被用于生产未经授权的角色衍生产品，而文学角色名称则易被作为商标抢注;侵权行为认定的难度有别，例如可视角色侵权比文学角色更易于举证。 第三， 采取了著作权法、商标法和反不正当竞争法的综合保护模式。有学者指出确立虚拟角色商品化权并不是排除版权法、商标法以及反不正当竞争法等的保护而是为权利人多提供了一种途径。⑧笔者认同这种观点，但是在设权时应慎重的划定范围，以实现私益与公益的平衡。 四、虚拟角色商品化权中国化的可行性 首先，设权与我国司法实践相适应。由于我国现行法律、法规中并无规定“商品化权”的概念，法院在案件审理中不使用该表述。但其集中出现于民事合同和当事人的诉状中，涉及虚拟角色商品化行为的纠纷也日益增加。 目前在我国司法实践中涉及虚拟角色商品化行为的案件在性质上可以分为行政案件与民事案件两类。行政案件内容主要涉及虚拟角色名称和形象要素的商标异议，而民事案件内容则以虚拟角色的形象的著作权、商标权以及不正当竞争纠纷为主。可见，目前商标领域是需要对虚拟角色商品化行为进行有效规制的主要领域。 不可否认虚拟角色商品化行为可以在一定范围内获得现有《商标法》的救济但是该救济具有局限性。以虚拟角色名称商品化为例，在“功夫熊猫 KUNGFUPANDA”系列商标异议复审行政纠纷中就指出“商品化权”可以视为一种财产性权益，应当受到法律保护并提出了“商品化权益”的概念。⑨此后通过的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）中第二十二条第二款规定也指出“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”据此，知名虚拟角色名称因其具有的显著消费者吸引力能增加商品的商业价值，可以作为《商标法》第三十一条的“在先权利”予以保护。 不过为了避免妨碍社会公众对社会公共文化资源的合理使用，正如京知法官彭文毅所述“坚持权利法定原则。对形象的商业化利益的保护，不是对法定权利的保护，我国并无法律规定形象的商业化利用“权利”，因此只有对形象的商业化利益进行分析确定其属于可受法律保护的利益时，才能纳入《商标法》第三十二条在先权利的保护范围”⑩，可见由于没有明确的设权，先行保护虚拟角色商品化行为需要满足严格的条件，且在实践操作中不论是当事人举证还是法院审判都存在难度，不利于规制商标恶意抢注现象，规范市场秩序，建设诚信市场。此外《规定》所提供的救济具有局限性，正如有学者所述“《规定》中的商品化权益保护是非典型意义的‘商品化权”， 例如《规定》的保护范围仅仅限定为在时间上处于著作权保护期限内，且仅限于知名虚拟角色名称而不包括知名虚拟角色其他具有商品化价值的要素;救济以“混淆可能性”为条件不完全符合商品化保护逻辑，例如“功夫熊猫”四字应受到保护并不是因为其构成消费者识别来源的依据，因为虚拟角色名称与形象等元素不直接反映商品质量等信息而是源于其具有的顾客吸引力所产生的商业价值。 其次，设权与现有知产法律体系不冲突。反对设权的学者大多认为商品化权是权利集群或权利与权益集群 ，设权后会出现过度保护，损害公益。这是因为商品化权与相关知识产权会发生竞合，就虚拟角色来讲，作为美术作品的卡通角色和构成独特表达的文学角色可以获得著作权的保护，角色的形象与名称也可以注册为商标以获得商标法救济，未注册知名虚拟角色也可能受到驰名商标程度的保护。对于这一问题可以通过限制权利人的选择权来解决，具体来说就是在权利人享有多重权利时，只能在虚拟角色商品化权和其他知识产权间任选其一并且不得再次改变诉权基础。 五、虚拟角色商品化权的立法展望 由前文分析可知，虽然著作权法、商标法和反不正当竞争法都从不同的方面在一定程度上对虚拟角色的商品化权益进行保护，但是这种保护并不能完全覆盖虚拟角色商品化权益的各个方面。在实践中，著作权不能对未形成独创性表达的作品名称、人物名称进行保护;商标权客体是商标，其主要功能是指示商品或服务的来源，而虚拟角色商品化权的客体是蕴藏在虚拟角色内的对顾客的吸引力，而且商标注册和使用条件较为严苛，难以对虚拟角色商品化权进行及时、有效的保护;反不正当竞争法难以对不存在竞争关系的侵犯虚拟角色商品化权益的行为进行规制。因此，在现有的法律体系中设置独立的商品化权才能够完全解决虚拟角色的商品化所引发的一系列问题。对此，笔者提出以下建议： 1.应明确商品化权的属性。有学者认为，商品化权不是创造性的智力成果，与知识产权的相关活动没有直接的联系，因此不能将其列入知识产权加以保护，而应将其作为一种独立的无形财产权。 笔者认为，商品化权具有知识产权的共有特性——时间性、专有性、地域性，且虚拟角色属于智力创造成果，对其进行商品化进而产生的专有权利理当是一种新型的知识产权。那么虚拟角色商品化权是指，将虚拟角色与商品或服务结合，进行营利性使用，以此来促进商品或服务销售的排他性权利。 2.要实现角色权利人的利益与角色利用者、社会公共利益之间的平衡。设权后，商品化权与其他相关知识产权难免会发生竞合，为了避免对虚拟角色商品化权益的过度保護，应当对权利人的选择权进行适当限制，即在权利人享有多重权利时，只能在虚拟角色商品化权和其他知识产权间任选其一进行诉讼要求赔偿，不得索要双份赔偿。对权利人利益的保护不能损害或牺牲公共利益，因而商品化权也要受公共利益的限制。商品化权是一种对商业营利行为的控制权，所以对于不以商业营利为目的的利用行为，不能认定为侵权，具体立法是可以参照著作权中的合理使用制度。 3.明确虚拟角色的标准。首先，虚拟角色应当具有独创性。文学作品与动画作品中的角色（卡通形象、人物），蕴含了作者创造性的智力劳动，是作者思想与情感度独创性表达。而根据真实人物进行塑造的角色不具有独创性，不属于虚拟角色。其次，受法律保护的虚拟角色应当具有完整性，即通过名称、外形、装束、经典动作、口头禅等要素构成一个完整的、可被人感知的形象。再次，虚拟角色应当是知名的，虚拟角色只有通过一定的媒介在社会公众中广泛传播，形成一定的知名度，才能进而为公众广泛接受并形成强大的吸引力。最后，虚拟角色被用于商业化运作，虚拟角色商品化的实质是通过角色的公众吸引力来吸引潜在的消费者，实现商品促销的目的。 4.明确虚拟角色商品化权的客体。对虚拟角色商品化权的客体有两种观点：第一种为“名称说”，认为虚构角色、标志、作品名称等具体因素，在商业领域被应用之后，提升了商品或服务的影响力，进而达到促销的目的，因而这些具体的因素是商品化权的客体。第二种为“名誉说”，认为所有被商业性使用的具体元素背后都存在着某种共性的东西，这种共性的东西就是信誉，吸引广大消费者的也正是这种信誉。因此，信誉才是商品化权的客体。 第一种观点所列举的具体因素是虚拟角色的商品化权的对象而非客体。第二种观点认为凝结在具体元素中的信誉是客体，该观点不够全面，因为虚拟角色的商品化价值不仅仅在于信誉，某些不含信誉的角色也能吸引顾客的注意从而达到促销的目的。综上，笔者认为虚拟角色商品化权的客体是凝结在虚拟角色上的，因角色所具有的的亲和性而对公众产生的吸引力。 5.明确虚拟角色商品化权的救济方式。由于虚拟角色商品化权属于一种新型知识产权，因此其民事救济方式主要包括停止侵害和赔偿损失。对于赔偿损失这一救济措施，应明确两个方面的问题：其一，损害赔偿归责原则，商品化权本质上属于知识产权的一种，参照知识产权法的侵权损害赔偿的归责原则，以规定过错责任或过错推定责任为宜;其二，计算损害赔偿的标准。根据侵权损害赔偿的填平原则，以恢复损害未发生前的原状为标准。参照知识产权法的规定，在计算赔偿数额时，应考虑虚拟角色的市场价值、侵权人所获得的非法利润。在市场价值与非法利润难以确定时，可由法官根据侵权行为的社会影响、侵权手段与情节、侵权范围、侵权时间等，做出适当裁判。 注释： 冯颢宁.商品化权“新型知识产权说”之证伪.电子知识产权.2016（5）. 周轶.虚拟角色商品化权保护研究.华东政法大学硕士学位论文.2014（10）. 范少方.虚拟角色商品化权的法律保护研究.中国政法大学硕士学位论文.2016（4）. 叶慧.虚拟角色商品化权的法律保护问题研究.江西财经大学.2018. 张鹏.日本商品化权的历史演变与理论探析.知识产权.2016（5）. 韩若冰.日本动漫角色与角色消费研究.山东大学.2015. 胥润蓉.虚拟角色的知识产权保护研究.兰州大学.2013. 北京市高级人民法院行政判决书（2015）高行（知）终字第1969号. http：//www.360doc.com/content/17/1026/22/40280294_ 69 8408809.shtml.2019年2月14日. 杜颖，赵乃馨.缓行中的商品化权保护——《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条第2款的解读.法律适用.2017（17）. 较有代表性的论文包括（按发表时间新旧排序）：蒋利玮.论商品化权的非正当性.知识产权.2017（3）;冯颢宁.商品化权“新型知识产权说”之证伪——基于权益区分理论的解构.电子知识产权.2016（5）;何炼红，邓文武.商品化权之反思与重解.知识产权.2014（8）;刘银良.角色促销：商品化权的另一种诠释.法学.2006（8）. 曾世雄.民法总则之现在与未来.台北：三民书局.1993. 宋智慧，单人俊.虚拟角色商品化权法律保护研究议.南昌大学学报（人文社会科学版）.2011（3）. 参考文献： [1]萩萩原·有里.日本法律对商业形象权的保护.知识产权.2003（2）. [2]林雅娜，宋静.美国保护虚拟角色的法律模式及其借鉴.广西政法管理干部学院学报.2003（5）. [3]李晏.论虚拟角色商品化保护制度的构建——以“喜羊羊”卡通形象案件为切入点.河北青年管理干部学院学報.2015（4）. [4]张丹丹.商品化权研究.吉林大学.2008. [5]张丹丹，马哲.商品化权的正当性论析———基于财产权劳动学说的思考.当代法学.2009（3）. [6]廖继博.中国语境下的商品化法益及其正当性.法律适用.2018（1）. |
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