| 标题 | 美国判例制度与我国案例指导制度的适用比较研究 |
| 范文 | 摘 要 英美法系，又称判例法系，在司法审判中，英美国家多采用遵循先例制度;中国是兼采了大陆法系和英美法系，一直以成文法，制定法适用于司法审判，在其他大陆法系的国家，他们基本上是成文法，但不乏存在判例制度。在审判中，完全依成文法有时会存在滞后性，导致僵化运用。因此，我们在吸取借鉴了英美判例审判的经验，创设了具有中国特色的指导性案例。但是我们对于指导性案例的使用仍存在很多问题，我国法官习惯了依法判案，不适应从案例中找判案依据，也没有使用案例的成熟的经验，因此，指导性案例适用在我国艰难行进，而美国的判例制度已经发展成熟，我们通过对比中国的案例指导制度与美国的判例制度，分析指导性案例制度的内涵及效力，功能定位，适用规则等，为我国指导性案例制度的发展提供借鉴意义。 关键词 指导性案例 判例制度 效力比较 适用研究 作者简介：乔于珊，桂林电子科技大学。 中图分类号：D916 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.244 大陆法系是产生于欧洲大陆，由罗马法演化而来，又称罗马法系，其特征主要是以成文法为主，制定法典。中国便是采用了大陆法系国家的成文法特色，将法律编纂成典，其编纂体例也是沿用德意志式，但在随着英美法系与大陆法系趋于融合的趋势下，中国也认识到法典的不足，推出了案例指导制度。而英美法系则是由英国法演化而来，他与大陆法系相反，主要以判例为主，没有成文的法典。英美法系的判例制度是沿袭了盎格鲁-撒克逊民族固有的习惯法和对法律中的案例的适用规则，在英国资产阶级革命后确定下来该制度。在16世纪时，英国殖民主义盛行，其殖民地广布，其中美国也是其中之一，自美国1776年宣布独立之后，其依旧沿袭的是英国法的判例制度，对于判例的适用技术较为完善完善。 美国是英美法系国家之一，他以判例法为主，对于法官判案多用于先例，而中国在法官判案上以成文法为主，在随着时代的发展，仅仅适用成文法来应对变化多样的案件情况，有时存在很大的滞后性，法律适用与裁判不统一，因此为了弥补这一不足，我国于2010年确立了案例指导制度，并于2011年开始推出了指导性案例，以此来实施指导性案例的效用，期望实现同案同判，能够达到最大公平。但是，其在实施中仍存在一些问题，该制度的设立并未得到很好的推廣及使用，在笔者看来，案例指导制度可能会成为一个表面制度，仅仅成为一个优秀的已决案例的展示，而不能像美国一样，更加广泛的将其适用于案件审判当中，相比较而言，美国对于判例的内涵及效力，功能定位，适用规则等方面有较为系统全面的方法。 一、内涵概述 美国的判例制度，可以说为“遵循先例”原则。我们所说的判例法就是指由判例原则来构成其法律的体系，这是英美法系国家主要的特征，也是与我国的案例指导制度相区别的重大特征。遵循先例，就是指从法院在判词内所列出的理据所推论出来并积累产生的法律原则和规范，判例可以是对成文法的解释，也可以是普通法的一些原则做出解释、演绎、推广，以及决定怎样将这些原则应用到案件的具体情况上。由此可知，一项案件之所以能成为判例，主要在于它对于后面类似的案件审判能否提供较为普适的原则，来对后面的审判进行指导，若对于该案所呈现的法律原则能够为后面的案件所提供，那么它所确立的原则就可以为后面相同案件的裁决提供借鉴意义。遵循先例是判例法的主要内容，但是当出现新的案件时，没有判例可以遵循，那么这时，法官便可以以其“公平正义”的心去审判案子，这也是创设“判例”的一种方式，通过不断地创设，这也为判例法不断更新提供可能，为其发展不断注入活力。 对于我国来说，我国案例指导制度是具有中国特色的司法制度，是区别于英美法系国家的一个制度。我国从指导性案例推出以来，一直对其存在着很大的争议。其实我国的指导性案例的内涵与判例制度存在着很大的区别，比如从其概念上看，案例与判例不是同一的，案例包含了判例，案例的含义较为宽泛，目前在我们国家来看，指导案例就是示范作用的已决案件，因此我们国家对于指导性案例的看法是它不具有约束力。指导性案例的公布，对于法官们来说只是供其参考和学习的，实际上，他们对于自己着手的案件，尽管是同样或者类似的案子，也大都会按照自己的观点来裁量。 二、效力探究 判例法对于美国而言，是具有形式约束力和实质约束力的。英美法系的判例法制度是以判例法作为其主要的法律渊源，而制定法则居于次要地位;而且在判例法国家，普通法判例的效力高于依据制定法做出的判例：“普通法判例通常属于约束力判例，依据制定法做出的判例属于有说服力的判例。”对于美国的判例来说，在被确立为判例后，其中的法律原则就被确认，判例内所包含的法律原则对以后的司法审判便具有了普遍的约束力，法官在审理相同或者类似的案件时，就应当遵循先例，做到同案同判，这在一定意义上就是造法功能。而且在美国，对于法官所创设的法并没有太大歧义，已经成为了一种默认的行为。 而在中国的案例指导制度与美国判例制度是不同的，我们近年来所推出的指导性案例实际上并没有任何法律效力，这些指导性案例就是仅仅按照其字面意义发挥指导性作用的，因为从我国现实状况出发，禁止法官造法、禁止类推，且是成文法国家的传统，这在一定层面上就意味着指导性案例是无法向美国那样在裁判中发挥法律效力的。对于指导性案例，2010年11月颁布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中有具体表述：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。2015年6月，最高人民法院在《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》中规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。第十条，各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。 对于“参照”这个词语，学者们的理解存在很大的歧义，在目前来看，还没有对这个“参照”进行明确的定义。“参照”与“依据”是审判中经常出现的，这两个词语蕴含着很大的实质性的不同。《行政诉讼法》中出现较多这两个词语，而且对于二者的区分，是要面临的不可避免的问题。对于“依据”与“参照”的理解，从实证法上解读，所谓“依据法律法规”，是指法律法规，可以单独作为行政审判的直接依据;所谓“参照规章”指的是规章不能单独作为行政审判的依据，而只能作为法律法规的辅助性资料，对行政行为的合法性判断起补充作用。由此我们不难看出这个参照若跟指导性案例的参照相等同的话，那么指导性案例也只是辅助性材料。 三、适用情况 对于美国判例法，庞德曾在书中写道：“法官们通过在具体的案件检验法律原理、规则及标准的过程中，观察它们实际运作，并依据种种诉因缘由经过，逐渐发现如何适用它们并借助它们以主持公道，创造实际上的法律。”在我看来，美国对于公平正义的体现，是个追求完美的国家，比如一个法官对于一个案子对审判，他写判决理由可能会写几十万字，只为了充分说理，而他们对于判例的适用就在此会有体现，他们对于判决说理十分看重。首先，他们会先去查看自己审理的案子有无先例可以遵循，若查到先例，会先考察其说理，再将自己负责的案子与先例中的案子进行对比分析，将先例中确定的法律原则摘出，对比两个案子，看看先例中的说理是否是正当合理，再比较两个案子的争议焦点是否一致，然后决定是否遵循先例，当然它也可以选择规避或者发现先例，因为毕竟不可能出现全部一致的案子。总之，美国法官在审判中对于先例的运用是十分看重的，判例也因此不断发展，为后面的案件解决提供了解决方法和说理依据。 相比之下，对于我国来说，从其效力迟迟不能确定，决定了指导性案例不会成为依据，目前只能成为法官的一个学习借鉴的裁判文书，而且我们是成文法国家，“法无明文规定”这几个字便是警醒，对于法官来说，他们更习惯于根据事实和相关的法律去做出最后的判决，而不是参照指导案例，每个法官有每个法官的裁判风格，一般不会将指导性案例写在裁判文书的裁判理由的说理上。在司法实践中，我们可以了解，几乎没有法官会写“从指导性案例XXXX来看，可以知道XXXX”。 四、制度思考 判例法其实与指导性案例存在一致的目的，就是希望“同案同判”且能够达到最大公平正义。但就目前我国的现实，我国不可能去完全学习美国的判例制度，因为我们国家有专门的制定法的机关，不支持“法官造法”，但对于具有中国特色的案例指导制度的适用和完善，英美法系的判例制度仍有我们可以借鉴学习之处，比如：我们可以采取从适用技术方式上进行借鉴学习。 我们可以对美国的判例适用的技术进行学习，比如判例区别技术。判例区别技术是指对比先前确定下来的判例和当前待审案件两者之间的法律事实、法律依据上是否存在异同，异同间有多大差距的判断方法和过程。目前，虽然指导性案例在我国不是正式的法律渊源，效力上也只能作为一种参照，没有正式的法律效力，但是在很大程度上，指导性案例对于审判确实有借鉴意义。判例区别技术，可以是法官通过对比类似案例中的法律事实，法律依据等，来对相同的案件进行科学的识别和区分，通过区别技术来提高指导性案例适用正确性，去遵循它的正确性，来促进法官积极的去使用指导性案例来说理。 根据我国当前法治的发展现状，仍然存在由于法官自由裁量权过大导致的审判不公的问题，因此，在现阶段，对于法官造法我们必然是不能接受的。我们不能向美国那样，赋予法官这个创设法律的权利，但是案例指导制度如果能够真正的去贯彻，能够在法官审判中得到运用，在裁判理由中可以被引述，那么对于判决的说理部分将会更有说服力，对实现同案同判的目标将更进一步，是我国司法审判的进步，也是我国法治中，对公平正义追求迈出的更大的一步，對于提高我国司法的公信力具有重要影响。 参考文献： [1]陈弘毅，等.香港法概论[M].香港：三联书店，1999年版，第11页. [2]孔祥俊.司法理念与裁判方法[M].北京：法律出版社，2005年版，第295页. [3]中国法院网[EB/OL].https：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/02/id/1215831.shtml，2014. 02.18. [4][美]罗斯科·庞德.普通法的精神[M].唐前宏，廖湘文，高雪原，译.北京： 法律出版社，2001. [5]刘前宏. 我国案例指导制度研究[D].新疆大学，2015. |
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