| 标题 | 对赌协议的法律性质与效力探析 |
| 范文 | 摘 要 对赌协议，或估值调整机制（Valuation Adjustment Mechanism）是私募股权投资领域新生的一种投资手段和工具，其法律性质和效力问题一直争议颇多，因缺乏明确的法律规范指引，不同法院在司法实践中认定的标准各不相同。法院在认定对赌协议效力时，应谨慎运用司法干预原则，平衡好契约自由与契约正义间的关系，引导建立诚实信用的商事交易秩序。 关键词 对赌协议 效力认定 平等 契约自由 作者简介：余冬梅，北京市顺义区人民法院，北京林业大学环境刑法方向硕士研究生。 中图分类号：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.035 一、实践透视：对赌协议性质和效力认定的不同审判思路 （一）对赌协议之股权转让条款的性质认定不一致 投融资双方往往会同时签订股权转让协议、股权回购协议等一系列对赌协议来实现合同目的，对于这些协议的具体性质，各法院认识不一，如张瑞芳与深圳一电公司、旺达集团公司、林秉师股权转让合同纠纷案①，两级法院对涉诉对赌协议的性质有不同的认定，继而对双方之间的法律关系作出不同的认定。一审法院认为双方不以股权转让为目的，双方之间实为民间借贷关系;二审法院则认为双方系股权转让关系，双方设定的股权转让成就条款有效。 （二）因对赌主体不同对合同效力的认定亦不一致 2012年海富投资案终审裁判结果为各地法院认定对赌协议效力提供了一定的指引，即投资方与目标公司股东之间的对赌协议合法有效，但投资方与目标公司之间的对赌协议因脱离经营业绩，损害了公司和公司债权人利益而属无效约定。然而，将对赌协议的效力根据对象不同而加以区分是否为最合理的方式，司法实践与学界仍未有定论，各法院亦根据不同的认识作出了不同的裁判结果。如2014年硅谷公司与曹务波、瀚霖公司合伙协议纠纷案②，法院虽未支持原告要求目标公司瀚霖公司回购价值700万元股权的诉求，但判令瀚霖公司与曹务波共同偿还资本公积4200万元。目前还有一部分裁判观点认为，即使是与目标公司达成对赌协议，也不应完全否定协议的效力，而是应该区分目标公司的类型，并在判断是否必然会损害公司、股东及其他债权人的利益的基础上，对效力作出最终认定。 对赌协议性质和效力在司法实践中出现认定不一致甚至截然相反的裁判结果，不利于实现司法稳定和统一性，亦不利于私募股权投资方积极参与市场投融资并预测自己投资的结果和风险，难以与国际资本市场相契合。 二、法理沉思：对赌协议的法律本质——比较与回归 对赌协议是私募股权投资过程中为平衡投资利益和风险由各方签署的协议，因为投资方和融资方在签订协议时对未来发生的情况并不确定，常常在协议中以业绩达成情况或IPO上市时间等“设赌”，以股权回购或者现金补偿等为“赌注”，所以又被实务界和大众媒体形象地称为“对赌”，本文主要使用“对赌协议”指代上述私募股权投资过程中各方为平衡权利义务而达成的协议。 （一）对赌协议与射幸合同“形似而质异” 学界有观点将对赌协议归为射幸合同，“对照射幸合同的特点，对赌协议具备这些特点，符合射幸合同的要求，也应归类为射幸合同。”这部分学者认为对赌协议与射幸合同在形式上十分相似，都是将未来不确定发生的事项作为合同的标的，合同约定的双方权利义务并非对等，他们从形式上分析对赌协议与射幸合同有很大的共通性，认为对赌协议属于射幸合同。 但对赌协议与射幸合同仅仅是“形似”，其本质上有很大的不同。《美国合同法重述》对射幸合同的定义是“以偶然事件的发生或由当事人假定的偶然事件的发生为条件的允诺”，即射幸合同的核心在于以“偶然事件”的发生确定合同主体是否获得利益或遭受损失，如自然灾害的发生、彩票中奖等。对赌协议则并非完全以无法控制的“偶然事件”为履行前提，其往往需要依据意志外的客观环境因素与投资方、融资方意志内的因素共同决定，而后者才是对赌协议的本质和核心。此外，射幸行为是一方获得利益而另一方受有损失，但签订对赌协议的终极目标则完全不同，它追求的是投资方和融资方达成共同的期望，实现“双赢”的局面。 （二）对赌协议与附条件合同“似像然非像” 因为是在签订合同时附有条件，如约定被投资企业的业绩目标，部分学者认为对赌协议是附条件合同，对赌协议中“赌注”内容，即到达某一业绩目标或通过IPO上市等，就是合同所附的条件，当条件成就时，“赌注”内容开始生效。 尽管对赌协议与附条件合同都是随着条件的发生与否导致合同权利义务产生相应的变化，但根据我国法律规定，附条件合同分为附条件生效的合同和附条件解除的合同，对赌协议显然很难归类于上述两种，因为对赌协议并非在条件成就或不成就时才开始生效，而是自签订时即生效。而且，附条件合同的“条件”不能受到各方主观能动性的影响，若一方积极促成条件成就则视为条件未成就，而签订对赌协议的融资方对对赌条件的达成有很大的主观能动性，其积极促成对赌条件成就则是实现投资方、融资方签订对赌协议的目的。 （三）对赌协议与担保合同“同源但不同宗” 对赌协议中往往涉及原股东对投资方提供担保，承诺条件不成立时对投资方进行补偿。原股东对投资方的承诺具有担保的性质，担保目标公司能够实现一定的业绩或达到一定的要求，若未实现，由原股東保障投资方的投资回报。因此，也有观点认为对赌协议是一种担保合同。 对赌协议中的担保与传统的债权担保尽管都具有担保性质，在一定程度上属于“同源”，但民法意义上的债权担保，从属于主债权，而对赌协议中的担保是对投资的担保，不存在主债权，也不以主债权有效为前提，基于主从合同属性的差异、担保内容范围的区别、责任承担方式的不同导致二者呈现出“不同宗”的特点。因此，也不宜以借贷合同或债权担保来处理涉及对赌协议的纠纷。 （四）本质回归——私募股权投资领域的无名合同 对赌协议与我国合同法所列举的合同类型难以契合，既非射幸合同，也非附条件合同，更非借贷合同或是担保合同，因触发条件实现是否具有确定性问题存在差异也无法归入期权合同的范畴，应属于 “无名合同”。实践中，一些法院根据对赌协议的具体内容来确定双方之间的法律关系和纠纷案由，笔者对此持赞同态度，在对新型疑难的无名合同进行定性及解释时，应更多地借助交易习惯解释方法和目的解释方法，适当地认可合同的法律渊源地位，充分尊重意思自治的私法原则。 三、立场选择：民事平等原则和商事契约自由的博弈 对赌协议作为无名合同，面临着合法性被质疑及法律规范适用的现实困境，各法院在认定对赌协议条款的效力时依据不同的法律规范和司法原则作出的结果不一致甚至有相互冲突的情形。这些冲突背后所反映的是民事平等原则与商事契约自由之间的一场博弈。笔者认为，签署对赌协议属于典型的契约行为，各方不可能脱离契约的束缚，在处理涉及对赌协议的纠纷时不应囿于传统民事裁判思路的限制，而应重视协议本身对当事人产生的法律效力，谨慎认定协议无效的理由和法律依据。在协议效力实难认定的情况下，结合个案情况进行综合衡量，优先考虑和维护协议所蕴含的意思自治和自由信守的价值，不轻易以无效为由排除协议的适用，充分尊重协议各方的契约自由和交易目的。 （一）基于主体利益平等保护的考虑 实践中，影响对赌协议法律效力判定的因素主要有以下三个：第一，是否违反法律法规的强制性规定。第二，是否显示公平。第三，是否损害被投资公司或者债权人等第三方的利益。后两种因素均是出于衡量和维护各方主体利益的考虑，“海富投资案”中各级法院对协议效力的不同认定体现了裁判者的相异态度，最终在公司及公司债权人的利益和当事人的意思自治中选择了前者。 （二）充分尊重契约自由的商事视角 1.商事主体的理性不符合显失公平的主观要件 对赌协议是为了缓解交易信息不对称的难题而产生的，投融资双方作为平等商事主体，具有完全的“理性”和判断能力，他们精心设计的“赌约”充分体现了立约的目的、双方的权利和义务、条件成就或者不成就时的法律后果等等，这与我国《合同法》中显示公平的适用情形有本质的区别，后者通常以乘他人之紧迫、轻率或无经验为构成要件。从契约自由的商事视角出发，以民法的“显示公平”来判断富有理性的商事行为，背离了商事自治的基本要义。 2.认定是否损害公司、债权人的利益需结合商事交易习惯 对赌条款是否损害公司、债权人利益不应一概而论，如果不存在计算方式不合理的问题，就不应认定条款损害公司或债权人利益。因为在法律适用层面，投资方要求被投资公司、股东承担补偿义务实质是要求“差价补偿”，“差价补偿”是常见的商事交易现象，被投资公司在约定时间内未达成业绩目标，可视为投资方在交易中未获得与其提供的资金价值相当的股权，这同样有违公平原则。因合法依据产生的“差价补偿”与其他有合法依据的债务一样，在公司正常运行的情况下都不会被视作为对公司、其他债权人利益的损害。 3.合同效力与强制性规定的捆绑不应绝对化 目标公司常常以《合同法》第52条第（五）项作为其秘密武器，以《公司法》第20条、36条、201条等关于股东义务的规定为适用《合同法》第52条的法律依据。对此，是否必须排除对赌协议的法律效力？在解释方法上，我国法律禁止对法律条文作扩大解释，尤其在确定效力性强制规范和管理性强制规范的界限时，限缩效力性强制规范的范围可以最大限度地捍卫商事契约自由。笔者认为，认定对赌协议是否违反法律、行政法规的强制性规定，不仅要区分效力性强制规范和管理性强制规范③，还需要根据法律条文的制定目的、社会公共利益以及经济秩序、效率的维护进行综合考虑，切勿将合同效力与法律、行政法规强制性规定进行直接地、绝对化地捆绑。 四、结语 法院在认定对赌协议性质和效力时，应考虑到各方对商事交易过程中的高风险、高回报是有所预知的，更多地运用契约自由原则来审视合同性质和效力，从而保障市场交易秩序有效运行，但这并不意味着完全排斥平等原则的适用，这需要裁判者发挥更多的理性平衡好契约自由与契约正义间的关系，引导建立诚实信用的商事交易秩序。 注释： ①当事人名称为简称，参见（2014）粤高法民四终字第12号民事判决书。 ②当事人名称为简称，参见（2014）鲁商初字第25号民事判决书。 参考文献： [1]武欢扬.对赌协议法律适用问题研究[D].兰州大学研究生学位论文，2016年，第2页，第6页. [2]谢海霞.对赌协议的法律性质探析[J].法学杂志，2010（1），第74页. [3][美]A·L·科宾.科宾论合同（一卷本下册）[M].王卫国、徐国栋、李浩，等，译.中国大百科全书出版社，1998年版，第63-65页. [4]王颜颜.股权投资中对赌协议问题研究[D].苏州大学研究生学位论文，2016年，第16页. [5]周文.对赌协议的法律规制探析——以法律渊源的适用为视角[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2015（6），第53页，第54页. |
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