| 标题 | 论日本历史上的法律移植 |
| 范文 | 摘 要 本文旨在通过介绍日本历史上的三次法律移植，去探究法律移植对日本近代化产生的深刻影响。从而，让中国从日本法律移植的过程中汲取到一些有益的经验，使中国的法律移植尽可能地少走弯路，移植到最合适的法律制度，推动中国的现代化建设。这就是本文的目的，也是本文的时代意义之所在。日本历史上的法律移植，作为近年以来法学研究的重大热点问题，不仅要求我们介绍清楚法律移植的概念及日本法律移植的历史，更要求我们对法律移植有更深的认识：法律移植是一件复杂的工作，要避免不加选择的盲目移植。选择合适的、符合本国国情和需要的法律进行移植，才是我们研究和学习日本法律移植的真正目的。 关键词 法律移植 日本近代化 民族精神 本土化 作者简介：刘桢，武汉商学院，助教，主要从事法学和思想政治教育研究。 中图分类号：D9313 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文献标识码：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.124 一、日本历史上的三次法律移植 法律移植（legal transplant），又叫法律继受。指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其它国家（或地区）”。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律概念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。法律移植在实践上，最成功的国家，应当属于日本。其三次大规模地法律移植，对日本的历史发展都产生了重大的作用。 （一）“大化改新”对中国法的移植与日本社会的封建化 公元646年，日本进行“大化改新”，废除奴隶制，向中国隋唐学习，进行自上而下的全面改革，确立了以天皇为中心的中央集权统治，完成了由奴隶制国家向封建制国家的转变。并以《唐律疏议》为模式，吸收、借鉴、全面继受唐律的所有法律内容与编纂技术，创建了日本封建法律体系。日本的封建法律制度，从产生之日起就受到了中国封建法律文化的深刻影响。 在日本借鉴和吸收中国古代的众多律令典章中，以《大宝律令》和《养老律令》最具代表性，体现了其借鉴继受唐律的立法特色。 《大宝律令》颁布于公元701年，共有《律》六卷，《令》十一卷。大部分模仿唐律，以刑法为主，诸法合体。其继受中华法律之精萃，显而易见。而《养老律令》则是于公元718年在《大宝律令》的基础上修改和补充完成的，包括《名例》《卫禁》《职制》《户婚》《厩库》《擅兴》《贼盗》《斗讼》《诈伪》《杂律》《捕亡》《断狱》12篇，500条，数目与《永徽律》完全一致。在法律思想与法规的内容上，两者间亦有大量相同或近似的规定。如在刑法的适用上，同样有“一准乎礼”（完全依照儒家礼教）的立法思想，规定了严惩企图危害君主专制及封建礼教的“十恶”，还规定了维护贵族官员封建特权的“八议”制度。此外，日本法律还吸收了《唐律》中重视亲属等级秩序、强调宗法血缘和“同居相为隐”等长期以来贯彻的家族宗法观念。 “大化改新”以后，从中国继受的法律制度奠定了日本社会严格的封建体制。 此后，日本又模仿中國，相继制定出了许多法律。比较著名的有《御成败式目》《公事方御定书》。可以说，日本封建时代的法律，大部分都是继受中国法而完成的。 （二）“明治维新”对大陆法系法律制度的移植与日本社会的近代化 1853年，美国人马修·佩里用军舰迫使德川幕府打开了日本的国门，大量西方的新鲜事物涌入日本。这一事件，在历史上被称为“黑船事件”。它同时也激化了日本国内暗藏已久的矛盾，引发了天皇与幕府之争。1867年，明治天皇睦仁即位，“倒幕派”积极联盟举兵，以长洲、萨摩等四藩的兵力发兵讨伐德川幕府，即壬辰战争。德川幕府垮台后，大政归还明治天皇。1868年，以天皇为首的新政府，颁布具有政治纲领性质的《五条誓文》，改江户为东京，并于1869年迁都东京，开始进行“明治维新”。 1868年，明治维新开始后，在政治上确立了以天皇为中心的统一的中央集权国家，为法律的西化提供了强大的政治基础。思想文化上，明治政府成立后，推行了文明开化政策，开始大规模引进西方先进文明。资产阶级宪政思想、自由民主思想与西方先进科学技术一齐涌进日本。西方著名法典也被广泛地翻译。与此同时，政府还兴办法律学校、创办法学刊物、聘请西方法律人才。这样，就为日本近代资本主义“六法”体系的建立奠定了坚实基础。 1870年，明治政府设立制度调查局，着手翻译法国民法典，1872年，民法典编纂委员会成立，开始进行日本民法典的起草工作，1890年公布了民法典。这部法典原定于1893年开始实施，因内容过于法国化，不适合日本国情，遭到了强烈的反对，被国会宣布延期施行，这部法典被日本成为“旧民法”。1893年日本成立民法典调查会，以德国民法典草案为蓝本，兼采法国民法典的法理，根据日本社会的实际情况重新编纂新民法，于1896年公布了前三编，即总则 、物权、债权;1898年公布了后两编，即亲属法与继承法，并确立全部五编于1898年7月正式施行，同时宣布“旧民法”失效。这部新民法，被称为《明治民法典》。 此外，明治政府还仿照德国宪法，在1889年颁布移植的法律——《明治宪法》。1890年公布由德国人罗斯勒起草的商法典，九年后又公布实施了仿效《德国商法典》制订的《明治商法》。1880年日本颁行了法国人布瓦索纳德主持编纂的参照《法国刑法典》制定的旧刑法典，1908年又开始实施借鉴德国刑法的新刑法典。1890年颁布的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》同样有德国法的浓厚痕迹。在步入二十世纪之时，日本已将大陆法系国家的“六法”体系成功地移植到了本国，日本近代资产阶级法律制度最终确立。纵观明治时代法律移植的过程，可以归纳出以下几个特点： 第一，稳步的法律移植。明治时代的法律移植，并非从一个法律部门着手，而是自始就注重稳步建立一整套完整的近代法律体系。在近二十年的时间内，日本完整地将大陆法系（特别是德国）的核心法律制度——“六法”体系移植到了本国。 第二，两重的法律移植。当时日本无论是民法典、商法典还是刑法典的编纂，都是最开始由借鉴法国法转而借鉴德国法。围绕着移植对象的转变，社会上的争议都是极其激烈的。 第三，与本国社会相适应的法律移植。在法典编纂之初，明治政府就以其是否符合国情为移植法律的标准，因此不惜工本，派遣高层次、大规模的考察团到 欧陆各国考察国情，选择与日本社会相适应的借鉴对象。从最初以学习法国法为主转向后期以学习德国法为主，也正是基于对这一点的慎重考虑。 第四，博采众长、兼收并蓄的法律移植。明治时代的法律移植的对象主要是法、德国两国的法律制度。但在法典编纂时，也兼顾了包括英美法系等其他国家的法律制度，取其精华。例如，《明治民法典》，参考了欧洲十八国的民法，《明治商法》在移植德国法的同时也吸收了法国和英国商法的一些内容，同时保留了本国传统的商业习惯。博采众长、兼收并蓄的法律移植方针，对于日本近代法律制度的完善产生了深远影响。 （三）二战后的法律移植与日本社会的民主化 二战后，按照《开罗宣言》和《波茨坦公告》等条约的规定，日本作为战败国，应该向和平、民主、法治的方向发展。1945年8月，盟军入驻日本，协助日本进行全面的改革：一是废除《治安维持法》《国家总动员法》《战时形势特别法》等一系列法西斯立法，肃清所有法西斯时期的法令。二是在驻日盟军最高司令长官麦克阿瑟的直接授意和主持下，起草并颁布了《日本国宪法》。这部宪法的主要特点表现为：强调和平，反对战争;削弱皇权，建立君主立宪的责任内阁制，实行三权分立，各机关相互制衡;明确保护公民权利;限制日本军事力量的发展等。并相继制定了《国会法》《内阁法》《选举法》等民主法律。三是为了适应新宪法所确立的原则，日本政府对刑法，民法等多部主要法典进行了较大的修改，摒弃了其中带有强烈封建军国主义色彩的内容，增加了一些新的原则。四是改革司法制度，相继制定并颁行了《法院法》《检察厅法》《律师法》等法律。五是为了改革和重振經济，日本政府发布了《禁止私人垄断和确保公平交易法》等经济法规。 这一时期日本法制发展的特点是，在国际社会，尤其是美国的监督下，一方面吸收英美法律的部分内容，使日本法律体现民主与法治的精神;另一方面，日本并未完全抛弃日本固有的法律传统和特色。这次法律移植的特点主要表现在三个方面： 1.“被迫性”的改造法西斯时期的法律制度 二战中，日本法西斯政权颁布了一系列带有法西斯性质的法律法规，如《战时行政职权特例》《治安维持法》《国家总动员法》《战时形势特别法》，造成了日本经济垄断、社会不安、舆论媒体受到严格控制。为了改造日本的法律制度，肃清日本的法西斯残余，在驻日盟军的压力下，日本政府开始被迫地学习英美国家的法律制度。例如，1946年日本学习并借鉴了美国的宪法，将其民主与法治的精神，穿插在了新制定的日本宪法中;其后，又以美国第一部反垄断法《谢尔曼法》为蓝本，制定了本国的发垄断法《禁止私人垄断和确保公平交易法》等经济法规。 2.“有限性”的吸收英美法系的法律制度 二战后，驻日盟军承担了大部分的对日本法律的改造任务，为了肃清日本法西斯势力，削弱天皇的权力，日本法律民主化改革中，移植的对象主要都是英美法系的法律制度，集中从美国法中吸收移植。然而，从1868年“明治维新”开始，日本自始至终就是一个继受大陆法系法律制度的国家。大陆法系的法律制度，在日本根深蒂固，影响很大。因此，日本对英美法系的法律制度并没有全盘吸收，而是有选择性地进行吸收，用以改良日本法律，并保留了日本的法律传统和特色。例如，虽然引进了英美在民商法方面的法律原则，但日本在继受德国民法的基础上，依然重视制定并修改《民法典》，并在立法方面朝着更加理性的方向发展。 3.“选择性”的移植美国法律制度 二战后，由于驻日盟军最高司令长官麦克阿瑟的介入，日本大体上吸收并借鉴的都是美国法律。但日本对美国法律，并不是全盘吸收，而是有选择性的移植。这主要是因为驻日盟军的任务，是协助日本政府按照《开罗宣言》和《波茨坦公告》等条约的规定，使其法律制度向和平、民主、法治的方向发展。继受并移植美国法律，正是为了吸收美国法律的民主、法治的特点，用以摒弃法西斯时期法律的独裁与残酷，保护公民的合法权利。例如，在刑事诉讼法方面，日本学习并借鉴美国的法律，改变原有的职权主义模式，转为采用“当事人主义原则”和“公审中心主义原则”，尽可能的避免冤假错案，保护被告人的合法地位与权利;但日本并未采用美国的陪审制度，这与日本普通民众轻视或厌恶司法，喜欢采用调解的方式有关。 二、法律移植对日本近代化的影响 1868年，明治维新以后，日本开始大量移植西方先进的法律制度，这其中既包括明治维新时期移植的大陆法系的法律，也包括二战前后移植的英美法系的法律。通过法律移植，日本学习到了西方国家先进的法律制度，对日本的观念文化、社会经济、立法司法都产生了深刻的影响。 （一）法律移植对日本观念文化的影响 1.民众逐步确立了宪政的观念 1889年，在首相伊藤博文的主持下，日本历史上的第一部宪法《大日本帝国宪法》，即《明治宪法》颁布施行。该宪法，主要是参照德国的宪法而制定的。虽然保留了许多封建残余因素，但却第一次在日本确立了君主立宪制度，可以说意义深远。二战后，日本又吸收了英美法律中有关民主的部分，对日本宪法的完善起到了很大的作用。随着宪法的移植，日本社会和民众开始逐渐确立了宪政的观念，这主要表现在以下几个方面： （1）日本社会和民众开始确立“君民共主”的政体观念。日本明治维新后，在政体上表面上是由幕府将军制恢复为君主制，但此时的君主制已非古代君主制，而是一种崭新的君主立宪政体。其特点是“全国上下同受治于法律之中”“万事决于公论”的“君民共主”政体。这就是我们通常所说的“君主立宪制”。该制度，使民众逐步认识到天皇不再是凌驾于法律之上的特例，天皇和民众一样受制于法律;任何决议都要经过正当合法的程序，付诸于公议才能得以实施，否则视为无效。如今，日本依旧是一个君主立宪制的国家，经历了一百多年的时间，可以说“君民共主”的政体观念在日本已经深入人心。这是法律移植，对日本观念文化方面最大的影响。 （2）日本社会和民众开始树立“宪法至上”的观念。日本在明治维新维新时期引入宪法后，日本朝野和社会在观念层面发生了很大的变化。人们开始认为，宪法才是国家最重要的“国之重器”，宪法的地位高于一切。立法权和行政权，都只能以宪法为唯一依据，并为宪法所制约。这一观念，在二战后的日本显得更为突出。1946年，日本的“和平宪法”诞生，该宪法以民主、人权与和平为基石，旨在保护日本国民的权利，放弃战争，追求和平。它第一次将天皇从神坛上请下来，与普通民众列于同等的法律地位，并仅仅赋予其象征性的国家元首。从那一 刻起，宪法真正意义上，成为了国家最重要的事物。“宪法至上”的观念，可以说在日本已经深入人心。虽然，自20世纪50年代以来，日本的保守势力多次提出要修改宪法，但是他们一次也没有得逞，进步的民主力量为维护这部和平宪法一直进行着斗争。如今，“宪法至上”已经成为日本社会和民众，最重要的共识，任何人或组织都不能超越宪法，为所欲为，否则必然遭到法律的严惩。 （3）日本社会和民众开始接受“民主政治”的观念。民主政治，是奉行多数人统治的一种政治制度，与君主制、寡头制和独裁制相对立。在1868年以前，日本没有政党，更没有所谓的民主政治。19世纪80年代以来，日本陆续引进了西方的先进法律，特别是宪法的引进，使日本迅速朝着西方政治制度的方向迈进了一大步。在古代，日本历来是一个奉行君主制的国家，天皇在日本有着非同一般的地位。在日本民众的观念中，一直认为“君权神授”，天皇代天管理者日本百姓，是合法的统治者。然而，随着法律移植的深入，人们对民主政治有了更深的认识。19世纪70年代的“自由民权运动”，加速了政党政治的建立和国会的召开。特别是宪法在法律条文中，规定了“少数服从多数”“公民有选举权和被选举权”等内容，打破了日本两千年来“君主制”的傳统，日本社会由天皇或幕府将军一个说了算的时代，已经一去不复返了。 2.民众逐步树立了法治观念 1868年，随着明治维新的开始，大量法律被纷纷引入日本。至1907年，以宪法、民法、刑法、商法、刑事诉讼法、民事诉讼法和法院构成法组成的日本法典体系全部编制完成，日本近代资产阶级法律制度宣告确立。随着法律体系的确立，日本政府和民众，开始放弃传统文化中“以人治国”“以德治国”的观念 ，逐渐转变为“以法治国”“法律至上”的观念，这主要体现在以下几个方面： （1）日本社会和民众开始放弃人治观念，不再盲信天皇。在1945年以前，特别是明治维新以前，日本民众普遍信奉天皇，认为天皇是天照大神之子，代表着上天管理着日本。那个时候人治要胜过法治，天皇的意志高于一切。然而，随着法律移植的深入，法治逐渐取代人治成为日本社会普遍的观念。人们开始逐渐意识到“法律至上”，治理国家应当“依法治国”。如今，在日本，天皇已经成为了象征性的国家元首，其权力与法律地位已经大不如从前了。人们转而更多地相信法治，认为法治会带给国家和社会安定和进步，给民众带来更多的公平和正义。 （2）日本社会和民众开始树立“法律面前人人平等”的观念。在1868年，明治维新以前，日本社会等级森严，民众的地位不平等，全国分为了士、农、工、商四个等级。皇族与贵族犯法，处理的方式也与普通民众大不相同。然而，这种情况随着法律移植的深入，在发生着巨大的变化。19世纪80年代以后，特别是在日本近代法律体系完全得以确立后，日本社会和民众的法律意识和“法律面前人人平等”的观念进一步加强。日本民众认为，应当取消等级制度，贵族犯法与庶民同等。任何人或组织在法律面前人人平等，不得超越法律。这种“法律面前人人平等”的观念，在二战后的日本变得更加强烈。1946年以后，伴随着“和平宪法”的颁布，日本政府越来越重视保护公民的合法权利，限制天皇的权力。天皇在日本已然成为一种象征，其法律地位同每一位日本的普通公民一样，是日本国的一员。如今，“法律面前人人平等”已在日本社会深入人心。 （3）日本社会和民众开始建立“依法治国”的观念。明治维新以前的日本，法律在国家中只是充当一种治理国家的辅助工具，它是“人治”的副产品，并没有上升到国家制度的高度。在古代日本，天皇或幕府，是日本的最高统治者。那个时候，他们并不是依法治国，而是采取“以德治国”或“以人治国”。这些治理国家的观念，来源于中国，是当时日本高层盛行的主流观念。“人治”的最大弊端在于其任意性很强，不能将一个好的政策和方法长期保留下来。然而，这一切却随着法律移植的进行，发生着巨大而深刻的变化。1907年，日本近代法律体系完全确立，日本政府开始依照宪法、刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法及法院构成法去治理国家。二战后，日本在“依法治国”方面，有了进一步的发展，这一观念已经深入人心。例如：日本政府长期遵循“和平宪法”的规定，放弃战争，发展经济，追求和平，使日本一度成为了仅此于美国的第二号资本主义经济强国;日本政府在政治、经济生活等各方面，都依照法律程序办进行，任何违反宪法和法律的行为，都必将受到法律的严惩。 3.民众逐步建立了契约观念 1868年明治维新以后，随着大量法律，特别是民商法被引入到日本，日本社会和民众的法律意识进一步增强，对西方社会的契约制度也有了一定的认识。随着法律意识的确立，日本民众在脑海里逐步建立了契约观念。这主要体现在以下几个方面： （1）日本社会和民众开始接受“社会契约”的观念。1868年，明治维新时期，大量的西方法律著作和法律制度被引入到了日本，社会和民众开始接受到了新的思想。这其中就包括西方著名的《社会契约论》。社会契约，被分为两种，一种是社会契约，另一种是政府契约。社会契约的引入，使日本社会和民众的观念发生了很大的变化。在古代日本，人们普遍认为以天皇为代表的政府，神圣不可侵犯，其权力来自于神的意志。无论当权的政府，是对是错，普通民众是不能对抗政府，更不应该试图去推翻它的。然而，随着宪法和法律被移植到日本国内，民众开始慢慢接受到社会契约的观念。日本社会和民众开始意识到，政府和民众之间其实是有一种契约关系存在的。民众选出政府，是让政府为民众谋利益，行使权力的。如果政府不仅不为民众谋利益，还侵害社会和民众的利益，民众就可以履行契约的规定，推翻政权，重新建立新的政府。这一“社会契约”的观念，在日本的责任内阁制中體现得尤为明显。民众选出自己信任的政党，由政党组阁，如果政党执政效果不好，得不到民众的继续支持，政党就要下台，内阁就要解散重组，然后再选任新的政党，组织新的内阁。这就是“社会契约”观念对日本的深刻影响，它也是日本内阁频繁更迭的主要原因之一。可以说，随着法律移植的不断深入，社会契约的观念已经深入日本人的内心。 （2）日本社会和民众开始树立“契约自由”的观念。日本社会在古代，特别是在封建社会时期，是没有契约自由的观念的，这一观念的引入还要等到明治维新时期。1868年以后，日本开始大规模地引入西方的法律制度，特别是民商法的移植，对日本社会产生了极其重要的影响。在民法的债权编中，法典肯定了契约自由的原则，将当事人的要约和承诺视为契约成立的要件，契约成立后，只能依契约本身或法律的规定，经双方意思表示而解除。这就意味着，契约自由包括：缔约自由、选择契约相对人自由、确定契约内容自由和缔约方式自由四个方面。随着民商法被移植到日本，民众开始拥有了一定的法律意识，树立了“契约自由”的观念。在日常的交易和买卖中，都自觉或不自觉地遵循着“契约自由”的原则。这一时期，法律已经明文规定保护缔约双方的“契约自由”，任何人或组织都不能干涉这种自由，否则就要受到法律的惩罚。可以说“契约自由”的观念已经深入了日本人的内心。 （二）法律移植对日本社会经济的影响 1.促进了资本主义经济关系的建立 1868年以后，日本政府和社会，积极鼓励民众进行“殖产兴业”，吸收外国的先进技术和管理经验，使日本迅速成为“资本主义经济强国”。为了迅速建立资本主义经济，明治政府从法德两国先后移植了民商法。民商法的移植，有效地带动了日本经济的发展。政府通过法律，确保各项经济政策的贯彻实施。例如，明治政府积极鼓励民众进行“殖产兴业”，并宣布取消职业规章和行会制度，允许公民自由择业，自由迁徙;1882年，设立日本银行（国家中央银行），统一全国的货币制度，统一全国兑换业务;改革土地制度，许可土地买卖，确认土地实际占有者的土地所有权，实行新的地税政策;奖励贸易，积极创办银行、企业、铁路和造船工业。这一切的改革，都有利于日本资本主义工商业的发展。 而为了调动日本国民的积极性，政府还先后模仿法、德两国制定民法典、商法典等涉及经济的法律法规，以保护国民的合法财产与正常的商业经营活动，免除他们的后顾之忧。随着法律与商人地位的稳定，大量西方先进的科学技术及管理经验，被引进到日本，帮助日本资本主义经济的发展。特别是明治政府花重金，聘请外国的技师，帮助日本很快改良了各种工业设备，传授了资本主义工业各种机械的使用方式。这一重大举措，使日本“兴办企业”蔚然成风。到1900年，日本已经正式成为资本主义的工业大国，其经济实力和综合国力，跃居世界第5位，成为仅此于美、英、德、法的资本主义工商业强国。 2.促进了二战后经济的恢复和发展 经济法，最早是出现于德国法，以经济统制为基本特征。而日本的经济法，正是对德国法的移植和发展。从近代日本的发展史来看，尽管日本移植并制定出了本国的民商法，但直到二战前，日本的市场经济体制并没有通过自由竞争一步步走向完善，而是在特殊的环境下，被经济统制所代替。日本最早学习和移植经济法要追溯到明治维新时期，那个时候同样是后发的资本主义国家的德国，成为了日本学习和效仿的对象。通过经济法，日本可以把有限的资金和人力集中起来，重点发展一些工业和商业领域，以保证经济的快速发展。在明治维新到二战之间，日本通过经济法立法，大力推行“国家主导工业”和“政府扶植民营企业”的政策，探索出一条新的发展经济的路径，使日本经济在西方资本主义经济中后来居上。这是日本关于经济法移植和制定的最早探索，为其战后的经济恢复和发展积累了宝贵的立法经验。 1945年，第二次世界大战后，日本在恢复和发展经济的过程中，非常重视运用法律手段管制经济，制定了大量的经济立法，从而使经济法成为日本战后发展最快的法律部门，极大地促进了日本战后经济的恢复和发展。在这一时期，日本相继颁布了禁止垄断，促进公平竞争的法规。例如，《禁止私人垄断和确保公平交易法》等。这些法规，使日本的财阀家族失去了对企业的控制和领导权，消除了日本垄断资本封建家族式的统治，并为禁止垄断，实现经济民主化，改革和重建日本经济发挥了重要作用。同时，在日本经济高速发展的时期，日本的经济法，帮助日本从根本上扭转了技术落后的局面，赶上了世界先进的技术水平，促进和保证了日本工业现代化的发展。例如，这一时期，日本主要制定了《机械工业振兴临时措施》《农业基本法》《中小企业基本法》等。这些法规，使日本经济政策法律化，保证了日本经济的恢复和发展，为日本能够迅速成为资本主义强国打下了坚实基础。 （三）法律移植对日本立法司法的影响 1868年以后，明治政府为了积极实行“脱亚入欧”“与西方列强为伍”的政策，并且为了取消西方列强在日本的治外法权，废除不平等条约，日本政府和社会开始有意向西方国家学习它们的法律，并全面繼受大陆法系的法律制度。二战后，为了增加民主性，日本又继受了英美法的部分内容。这对日本的立法和司法的近代化产生了很大的影响。 1.建立了完整的法律体系 1868年，明治维新后，日本在立法方面主要学习并借鉴了法德两国的法律制度，特别是德国的法律制度对日本的立法产生了很大的影响，使日本确立了完整的“六法体系”，并成为一个大陆法系的国家。明治政府早期，日本大量移植了法国法，并以法国法为蓝本，制定了自己的民法、商法、刑法以及刑事诉讼法等法律，然而这些法律与日本有些水土不服，还未来得及颁布施行，就已经夭折了;紧接着日本模仿并继受了德国的法律制度，并以德国宪法为蓝本，制定了1889年《明治宪法》。该宪法规定：“大日本帝国由万世一系的天皇统治之”（第1条）;“天皇神圣不可侵犯”（第3条）。由此可以看出，日本《明治宪法》，和当时的德国宪法一样，是一部维护君主专制的宪法。它是日本历史上第一部宪法，是一部带有明显封建性和军事性的宪法，它是明治维新的产物，也是学习西方法律制度最初的产物。紧接着，在宪法颁布后，日本政府又成立法典调查委员会，以德国法典为模式，对民法、商法、刑法以及刑事诉讼法等法典进行了修订，并对前一时期起草的法院组织法和民事诉讼法重新审议。至1907年，以宪法、民法、刑法、商法、刑事诉讼法、民事诉讼法和法院构成法组成的日本法典体系全部编制完成，日本近代资产阶级法律制度宣告确立。由此，日本正式成为一个大陆法系的国家。 2.使立法更加民主化 二战后，日本被盟军占领，在美国的帮助与参与下，制定了和平宪法，并开始部分的继受了英美法律，特别是美国法律中有关民主、法治的内容，被日本法律采纳和吸收，这对日本立法的民主化产生了深远的影响。1945年，日本战败，盟军进驻日本本土，为了彻底铲除法西斯残余势力，在美国的帮助与参与下，日本政府开始编纂新宪法。新宪法的立法宗旨是和平、民主、法治。尽一切可能防止日本法西斯卷土重来，再次发动战争，破坏人民的民主权利。1946年11月3日，在驻日盟军总部的同意下，新宪法正式颁布，并于1947年5月3日，正式实施。新宪法，叫做《日本国宪法》，就是著名的“和平宪法”。该宪法吸收了英美法系国家通行的法律原则，以三权分立原则组织国家机关，实行国会负责的责任内阁制，削弱了天皇的权力，扩大了公民的自由民主的权利。新宪法最重要的亮点是：放弃战争，体现和平。在《宪法》第9条明确规定：“日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平，永远放弃以国家主权发动战争、武力威胁或使用武力，不以此作为解决国际争端的手段。为达到前项目的，不保持陆海空军以及其他战争力量，不承认国家的交战权。”这一宪法的颁布和实施，给日本近现代立法带来了强烈的民主自由的色彩。自20世纪50年代以来，日本保守势力多次提出要修改和平宪法，删除《宪法》第9条的内容，而进步的民主力量为维护这部和平宪法一直进行着斗争。但这一时期对英美法的吸收程度，是无法与创建法律制度时对大陆法系的整体性、全局性的仿效和继受相比拟。这种吸收是日本在保留原有大陆体系基本立法特征的基础上掺入了英美法系的部分内容，并没有改变日本法属于大陆法系的立法特征。 3.确立了日本的司法制度 1868年，明治维新后，日本主要继受法德两国的法律制度，同时也部分借鉴了英国的法律制度，使日本在刑事司法制度、法院组织以及陪审制度等方面建立了完整的法律体系。1868年，明治维新开始后，日本最开始学习和移植的法律就是法国法，特别是法国的刑事司法制度对日本的影响尤为明显。例如，1880年，日本制定的《治罪法》和1890年的《刑事诉讼法》，就是模仿和移植法国的刑事实体法和程序法所制定的，这是日本历史上最早的有关刑事司法制度方面的立法。同时，日本也模仿和借鉴了德国的法律制度，1890年，日本制定的《法院组织法》，就是以德国《法院组织法》为蓝本编纂完成的。并且1890年，日本制定的《裁判所构成法》，也受到了德国司法制度的影响。此外，日本还借鉴了英国的司法制度，制定出了陪审法，从1928年开始，在日本实行了15年的陪审制度。只是由于二战爆发，为了节省人力、物力和财力，于1943年取消了陪审制度。可见，日本在二战前，继受法德以及英国的法律，对其司法制度影响之深。二战后，日本开始继受英美法系的法律制度，使日本在法院体系、审判程序等方面发生了很大的变化，同时违宪审查制度开始在日本得到确立。 1945年，第二次世界大战后，日本废除明治宪法，在美国的参与和帮助下开始制定新的宪法。该宪法以“民主、和平、法治”为原则，大量继受了美国法中有关民主的内容。以此为契机，日本的司法制度，发生了很大的变化。首先改变的就是日本的法院体系，日本开始禁止设立二战前行政法院中的特别法院，增设了家庭法院和简易法院，建立起最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院和简易法院的法院体系;其次改变的是日本的审判程序，日本的审判程序开始由以往的“职权主义”诉讼原则，转变为民事诉讼和刑事诉讼都采用“当事人主义”的诉讼原则;再次，将司法三曹（法官、检察官、律师）合而为一，实行统一的司法考试和研修制度。同时，日本开始确立违宪审查制度，赋予法院享有完全的违宪审查权，对政府和议会进行法律方面的监督。此外，1946年颁布的《日本宪法》中关于公民权利义务的一章中，规定了诉讼程序中犯罪嫌疑人以及被告人的权利，如沉默权、令状主义、质问权等。这些制度都是以《美国联邦宪法》为根据而制定的，成为日本司法制度中各种原则的基础。可见，二战后的日本司法制度受美国司法制度的影响之深厚。 三、我国应从日本法律移植的过程中学习的有益经验 日本的法律移植，在世界法律史上是比较成功的典范。它成功地将日本由落后、不发达的国家，改变为先进、发达的资本主义工业强国。我国在分析日本法律移植的原因、过程以及影响时，更应学习并借鉴其法律移植过程中的有益经验，使中国的法律制度进一步得到完善，让中华民族伟大复兴的梦想早日得以实现。 （一）学习日本法律移植的方针——广泛地借鉴与吸收 1868年，正当明治政府刚刚成立之际，日本内部就引发了向谁学习的争论。有的人主张学习美国，因为1853年“黑船事件”，迫使日本打开国门的正是这个处于西半球的美洲大国，美国人的坚船利炮，是最好的证据;有的人，主张学习英国，理由是英国是当时资本主义世界的霸主，被称为“日不落帝国”其殖民地遍布世界各大洲，并且日本和英国一样同属岛国，二者有许多相似的地方;有的人认为，法国是欧洲大陆第一强国，其昔日的霸主拿破仑曾风光无限，带领法国击败了一次又一次的欧洲反法同盟，并且法国的《人权和公民权宣言》还有《法国民法典》享誉全世界，应当是日本学习的对象;还有人主张学习德国，他们认为普鲁士属于德意志的一部分，它后来居上，在“铁血宰相”俾斯麦的带领下，纵横驰骋，几次击败法国，成为资本主义国家的后起之秀，潜力很大。还有一部分人，主张学习俄罗斯，他们认为俄国在彼得大帝及沙皇亚历山大二世的经营下，国力日盛，坐拥欧亚几千万平方公里的广袤土地，而且资源丰富，着实让日本很羡慕。 在明治政府各派争执不下，不知该向谁学习的情况下。1871年，明治政府达成决议，打算派以岩仓具视为特命全权大使，以大久保利通、木户孝允、伊藤博文、山口尚方为副使，共48人的代表团，史称“岩仓使团”，离开日本，考察欧美诸国的政治、经济、文化、军事及法律制度等内容。这次考察的目的，主要是广泛地学习并收集西方资本主义国家的政治、经济、文化、军事及法律制度等内容，并比较各国在各方面的优劣，吸取各国的精华，为日本的近代化做准备。“岩仓使团”历时20个月，遍访欧美诸国（包括欧洲一些经济实力较强的小国），成效甚为显著。这一次考察，使日本政府确立了法律移植的总方针——广泛地借鉴与吸收。例如： 在经济领域，日本积极借鉴和吸收英国和德国的经验，努力推行“殖产兴业” 和“国家主导工业”的政策 ，大力发展资本主义工商业。1871年，“岩仓使团”在考察英国时，发现英国的强大，离不开它的工厂、贸易、立宪和法令 。英国与日本一样，同为面積很小、资源缺乏的岛国，但英国正是通过工业革命，使其国力迅速增长，一跃成为“世界工厂”“世界头号资本主义强国”;同时，在考察德国时，日本也发现普鲁士的“国家主导工业”的政策，是后发国家赶超先进资本主义国家的捷径。这促使日本后来，积极推行立宪，制定经济和商业法规，推行“国家主导工业”的政策，鼓励民众发展资本主义工商业。 在宪法和政治领域，日本主张学习和借鉴普鲁士的经验，促使君主立宪和军事专制相结合。1871年，“岩仓使团”在考察德国时，发现德国的国情和发展路径与日本所处的环境极为相似。特别是普鲁士的君主立宪和军事专制相结合的体制，得到了日本使团的大力赞赏。归国后，“岩仓使团”的成员木户孝允和伊藤博文，就积极准备制定相似的宪法，终于在1889年，日本历史上第一部宪法，即《明治宪法》，颁布施行。该宪法具有极强的君主色彩和有限的民主性，是日本学习德国法律及制度的产物。 在文化领域，日本博采众长，借鉴和吸收了西方诸国的长处，使日本的文化教育，一跃达到世界先进水平。1871年，“岩仓使团”归国后，日本先后引进了法国的学区制、美术课程，德国的课堂教学纪律、物理化学及哲学课程，英、美的政治经济学及管理课程，俄国的芭蕾舞及经典文学等内容。并且，日本还仿效德国，制定法律，全面推行义务教育制度，规定年满7岁的孩子不来上学，其父母及子女视同违法犯罪，要接受刑事处罚并处罚金。 在军事领域，日本大力赞赏德国的军事制度，主张全面学习德国的军事经验。1871年，“岩仓使团”在考察普鲁士时，铁血宰相俾斯麦的话，让日本的官员极为赞同。俾斯麦说“强权即真理，自古至今，没有哪个国家单靠礼仪和外交就可以存活的。方今世界，惟有铁和血才是处理问题的最好办法。”之后，日本仿照德国，并结合本国的武士道精神，制定军事法律，全面学习并借鉴德国的军事制度。这也为日本后来走上军国主义的道路，埋下了隐患。 在法律领域，日本先后借鉴和吸收了法、德两国的法律，并在比较和适用中，取长补短，融入了本国的文化与习惯。1871年，“岩仓使团”归国后，日本首先学习和模仿的是法国的法律，明治政府认为法国的民法典、刑法典以及商法典享誉世界，应当是日本学习和借鉴的首选。然而，事与愿违，照搬照抄法国法律的结果是，在法律还未颁布实施的情况下，就已经遭到政府官员和民众的强烈抵制。究其原因主要是法国的民法典、刑法典以及商法等法典，产生于19世纪初期，当时还处于自由资本主义时期，这与日本“明治维新”所处的阶段完全不同。日本“明治维新”开始于19世纪中后期，这个时候已经步入了垄断资本主义时期，全世界大量的市场和殖民地已经被几个大的资本主义列强分割完毕，能够供新型资本主义国家生存的空间很小，再加上法国的国情与日本极为不同，一个是盛行民主革命的欧洲大陆国家，另一个则是奉行天皇至上、忠君爱国思想的东亚岛国，因此盲目照搬法国的法律，不仅并未起到应有的效果，反而引起了日本社会与民众的不满;明治政府在19世纪80年代后，开始学习并模仿德国的法律，这主要是因为，以首相伊藤博文为代表的政府官员，认为日本与普鲁士的国情相近，并且其法律制度符合当时的时代潮流，顺应世情。于是，1889年，日本在模仿德国普鲁士法律的基础上，结合本国的国情，制定出了第一部宪法，即《大日本帝国宪法》，又被称为《明治宪法》。其后，又相继仿照德国的民法典、刑法典等法律法规，制定出符合日本本国国情的民法典、刑法典等法律，至此日本完备的法律体系，正式建立。历史证明，其法律移植过程中所奉行的“广泛地借鉴与吸收”的方针，是正确并且明智的。 （二）学习日本法律移植的过程——谨慎地本土化 1868年，“明治维新”开始后，日本开始主动地向西方国家学习，积极推行“脱亚入欧”的战略。这个时候的日本，门户大开，各种新鲜的事物，纷纷涌入这个亚洲岛国。西方国家的政治、经济、文化、军事、科技、法律等各方面的事物都被大量引入日本，日本政府和社会此时正处于一种完全陶醉于西方文明的状态。然而在“极端西化”的过程中，日本渐渐离自己本民族的文化越来越远，日本社会越来越像一颗没有心的洋葱，外面裹着的是各式各样的外国文化，剥开外层，却发现自己竟然已经没有了核心，日本已经把自己本民族的习惯与民族精神给弄丢了。就像19世纪德国著名历史法学家萨维尼所说：“每个民族都有自己的个性、自己的精神，这一精神体现在包括法律在内的所有民族制度中，这一精神就是我们所说的民族精神。” 19世纪80年代，伊藤博文出任日本首相，他清醒地认识到，简单的拿来主义，已经不能满足日本进一步的改革与发展了，日本政府和社会要想有出路，就必须将西方的现代文明与日本本国的传统和民族精神相结合。伊藤博文把改革的重点放在了对外国法律的移植上，并对法律移植的过程提出了要求——谨慎地本土化。 早在明治政府初期，日本就已经开始进行法律移植工作，希望通过学习并借鉴外国先进的法律制度及编纂技巧，进一步缩小自己在法律方面与西方发达国家的差距。日本政府首先把目标放在了法国，他们认为法国的民法典享誉全世界，是自己最应学习和模仿的榜样。在法国法学家布瓦索纳德的直接指导下，以法国法为蓝本，先后制定了刑法、治罪法、商法等主要法典。由于这些法典过于法国化，有些甚至是对法国法原封不动的照搬照抄，而日本和法国两国在政治、经济、文化及资产阶级的革命过程等各方面都存在很大差异，使之很难符合日本的国情。法典公布之后，就遭到了朝野上下的强烈反对，不久就酝酿进行修改或宣布延期实施。 明治政府后期，伊藤博文出任首相后，日本開始效仿并移植德国法。日本政府通过考察发现，日本与德国的社会条件更为接近，两者都是后起的资本主义国家，国内存在着大量的封建残余，加之“普法战争”中普鲁士的胜利，更加坚定了日本师从德国的决心。1889年，以普鲁士宪法为蓝本制定的明治宪法集中反映了德国法的影响，标志着日本法开始走上效仿德国法的道路。继宪法颁布之后，日本政府又成立法典调查委员会，以德国法典为模式，对民法、商法、刑法、刑事诉讼法等诸法典进行修订，并对前一时期起草的法院组织法和民事诉讼法重新审议。至1907年，以宪法、民法、刑法、商法、刑事诉讼法、民事诉讼法和法院构成法组成的日本法典体系全部编制完成，日本近代资产阶级法律制度宣告确立。 历史已经证明，日本在法律移植过程中所奉行的“谨慎地本土化”的方针，是正确并且明智的。它纠正了日本极端西化所带来的不良影响，使日本找到了一条将西方先进文明与日本本国的传统和民族精神相结合的道路，从很大程度上促进了日本的近代化。 参考文献： [1]郑祝君主编.外国法制史[M].北京：北京出版社，2007年版. [2]李昌道，徐静琳主编.外国法律制度导论[M].上海：复旦大学出版社，2003年版. [3]何勤华，等.日本法律发达史[M].上海：上海人民出版社，1999年版. [4]张文显主编.法理学[M].北京：北京大学出版社，2007年版. [5][德]萨维尼.论当代立法和法学的使命[M].许章润，译.北京：中国法制出版社，2001年版. [6][日]石井良助.日本法制史概要[M].日本创文社，1952年版. [7]薛理禹.论日本历史上的三次法律移植[EB/OL].北大法律网，法学在线. [8]周洁.法律移植再审视--以萨维尼的历史法学观为视角[J].理论研究，2011年8月刊. [9]王正鹏.日本民族性格特点之下的三次“法律移植”[J].法制视点，2013（7）. [10]钱澄.日本历史上的重大改革与吸收外来文化[J].扬州师院学报，1994（2）. [11]王峰.法律移植的本土化问题[J].科技与法制，2012（35）. [12]黄文懿.法律移植论[J].考试周刊，2010（15）. [13]魏东梅.从《菊与刀》想到的法律移植问题[J].学术论坛，2013（295）. [14]彭科.法律移植与本土化问题资料综述[EB/OL].北大法律信息网. [15]沈宗灵.论法律移植与比较法学[EB/OL].北大法律信息网. [16]李涛.论日本法文化的基本构成——以日本法律移植为视角[J].宜春学院学报，2009，31（5）. |
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