| 标题 | 公证参与多元化纠纷解决机制之诉调对接的思考 |
| 范文 | 杨琳 于金兰 摘 要 公证参与多元化纠纷解决机制，应深化公证法律服务意识，注意加强与法院的合作，从诉前介入家事、商事调解，诉中参与调查取证、保全，诉后协助案件执行等多角度发散性思维，实现证明权与审判权的有效衔接。本文从公证参与诉调对接角度，运用文本分析、实证分析、对比分析等方法进行基础分析后，认为公证调解在与诉讼对接中，最佳切入时间为登记立案前，切入方式不应局限于办理赋强债权文书公证，就切入范围而言，家事、商事纠纷应是公证调解在与诉讼对接中的重点。 关键词 诉调对接 公证调解 机制运行 作者简介：杨琳、于金兰，江苏省南京市石城公证处。 中图分类号：D926.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文献标识码：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.168 公证制度产生之初，其在司法体系中的定位为预防性司法证明制度，通过证明活动以及提供法律服务，达到预防纠纷，减少诉讼的目的。公证制度的宗旨在于预防纠纷，诉讼制度的目的在于解决纠纷，公证调解作为公证机构的附加性法律服务，与诉讼制度如何对接，就成了一个值得探讨的问题。一、 公证参与多元化纠纷解决机制之诉调对接的基础分析 纠纷自古有之，纠纷的解决历来有诉讼与非诉讼两种解决方式，其中非诉讼解决方式又称为替代性纠纷解决方式（ADR），包括和解、调解、仲裁等其他创新方式，调解是其中最为常见和极为重要的解决纠纷的形式。公证调解作为公证机构的延伸性法律服务，是公证参与多元化纠纷解决机制的有效切入途径。调解的自愿、自治属性和公证的非诉、中立属性，使得公证与调解有着天然的契合性。公证调解在与诉讼对接中，有政策基础、实践基础以及现实需求的支撑。 （一）政策基础分析 “多元化纠纷解决机制改革”是一段时间以来司法改革的热门话题，也是我国推行依法治国，实现司法为民的重要举措，有利于推进司法体制改革，创新社会治理方式。近年来，从中央到各部委，在政策层面都积极推动公证参与司法辅助事务。2016年6月29日，最高人民法院发布的《意见》 （以下称《意见》）中指提到，对于当事人达成的合同具有债权债务内容的以及当事人达成的和解、调解协议具有给付内容的，都支持公证机构办理债权文书公证。2017年6月29日，最高人民法院联合司法部发布的《通知》 （以下称《通知》）中，在参与司法辅助事务试点中，对于公证行业的要求，首先就提到了公证参与调解，并对公证机构参与调解的机构条件、内容等做了介绍。就南京地区而言，2017年6月26日，南京市中级人民法院联合南京市司法局共同出台《关于开展诉讼与公证对接合作的意见》，指出由法院指定的试点单位与市司法局指定的试点单位开展对接工作，试点法院在诉讼服务中心设立诉讼与公证对接工作室，由公证机构派专人值守，法院、公证处指定专人负责对接和具体实施工作。 在《公证程序规则》第56条中，对于公证调解予以明确规定。对这一规定分析后，不难看出公证调解的范围很窄，仅限于纠纷发生前进行过公证的案件才可以进行调解，而未经过公证的案件，公证机构一般应不予调解。当前，公证证明作为公证机构的主要业务，公证调解虽不是公证程序的组成部分，实践中不乏当事人基于对公证的信誉，申请公证机构协助解决纠纷，也收到了良好的社会效果。随着，司法体制改革的推进，以及综合性公证法律服务的需求，公证调解如果局限于事前公证，已经不能满足当事人需求，以及创新社会治理方式的要求。 （二）实践基础分析 公证与法院诉讼对接的开展有着深厚的实践基础。 1.我国公证业务的开展始于法院。1946年哈尔滨市人民法院首先办理公证业务，随后全国各地人民法院相继开始受理公证业务，直至1954年后公证工作转归司法部门领导和管理，但是直到20世纪70年代末期，公证工作归人民法院领导管理的情况，仍有存在。1979年，司法部重建公证制度后，随着《公证暂行条例》《公證程序规则》以及《公证法》的颁布实施，公证机构逐渐形成了自我发展的良性机制，形成了中国特色的公证制度。 2.除此之外，作为法律执业共同体，法院与公证处在实践中也存在密切的合作，尤其在文书送达、证据保全、强制执行公证等领域，二者已经形成了相对默契的合作方式。另外，近几年实践中已有多家公证处与法院开展对接工作，例如上海市普陀区人民法院与普陀区公证处就家事纠纷公证前置等多方面开展合作;浙江省丽水市莲城公证处参与法院终本案件的财产调查工作，出具法律意见书;昆明市公证处以公证调解为中心，建立了包含文书送达、财产保全，协助执行等综合服务体系，以上都充分发挥了公证在多元化纠纷解决机制的社会价值。 （三）现实需求分析 从公证行业本身出发，首先，公证机构行使的证明权，具有准司法权属性，其预防纠纷的社会功能定位与司法倡导的先行调解具有制度上的契合性。因此，公证机构作为特殊中介组织，其在调解中具有天然优势，在保持中立的同时，公证调解又能极其强调当事人的平等、自愿。实践中，当事人前来公证处咨询时，对于纠纷往往带有疑惑，想解决却又不知如何解决，碍于面子，又不想走诉讼程序，接待的公证员在了解情况后，可以分析纠纷产生的原因，把握争议的焦点，如果存在调解成功的可能，可以告知当事人申请公证调解，并告知公证并非保证，即使经过公证，但是由于履行中情况的变化，如果发生纠纷，可提起诉讼或申请仲裁。 其次，自公证制度成立以来，中国公证行业一直不断推进公证体制改革，适应社会发展需求，勇于接受挑战，公证调解与法院的诉讼对接，有利于解决当前法院“案多人少”的矛盾，建立诉讼与公证工作有机衔接的工作格局，从源头上减少案件的发生。同时，近年随着传统公证业务领域的萎缩，积极拓展新的业务领域，也是公证行业面临的一个挑战。二、公证参与多元化纠纷解决机制之诉调对接的机制运行 公证参与诉调对接工作到现在仍然处于阶段性探索过程中，实践中虽有公证处与法院合作的模式，但并不完全是诉调对接的内容，明确公证参与诉调对接的文件规定，就目前笔者了解到的而言，有2016年《意见》和2017年《通知》，因此，要想探究公证参与诉调对接的机制运行，重点分析文件中公证参与诉调对接的规定，才是正确的可行路径。 （一）公证调解参与诉讼的切入时间 在诉讼程序中，调解可谓是贯穿始终，根据调解切入的时间，可分为立案前调解、立案后调解，执行调解等，在诉讼众多的时间节点上，公证调解切入诉讼的时间为何？ 2016年的《意见》，对于公证调解切入法院诉讼，有一个明确的时间节点即立案，立案前与立案后，不仅公证调解的性质不同，其调解达成的协议，也以不同的方式确认。立案前为委派调解，立案后为委托调解。调解性质的不同，源于公证机构享有权限的不同。委托调解与委派调解的规定，始于《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，《意见》的第14条指出正式立案前，第三方组织的调解为委派调解，第15条指出立案后，第三方组织的调解为委托调解。从法理来讲委托属于代理行为，代理的前提为被代理人必须享有代理权限，否则就是无权代理。在“不告不理”的诉讼理念下，法院实施登记立案制，法院对于没有立案的纠纷不享有审判权，只有立案后才享有审判权，调解是法院行使审判权的一种形式，因此，只有登记立案后法院才能实施委托调解行为，故立案后的，第三方促成的调解协议，其结果必须以法院规定的文书形式，予以固化。相反，登记立案前，法院不享有对纠纷处理的审判权，对于第三方组织促成的调解协议，可采用公证书等方式予以固化。鉴于两者法律后果的不同，公证调解必须严格区分委派调解与委托调解，因为“鉴于两者之间的巨大差异，在学术研究和司法实践中严格区分委派调解和委托调解实属必要。” 2017年的《通知》中没有明确规定公证调解的切入时间，但是区分了委派调解与委托调解，并对委派调解与委托调解达成调解协议的做了不同规定，前者可以办理公证并赋予强制执行效力，后者则是由人民法院按照法律规定处理。 通过以上文本分析得出，在诉讼程序中，公证调解的切入时间包括登记立案前、登记立案后的审理过程中。公证调解参与诉讼，切入时间没有争议，但是在诉讼程序中，是否存在公证调解的最佳切入时间，在委派调解与委托调解中，哪种方式更能提高司法效率、节约司法资源，发挥公证预防纠纷的独特作用？综合上述分析，笔者认为本着减少诉讼的角度出发，公证调解切入诉讼的最佳时间为登记立案前即委派调解，得出该结论正是由于委派调解与委托调解的本质不同，笔者认为在登记立案前即委派调解中，公证调解有更大的发挥空间。 （二）公证调解参与诉讼的切入方式 百度百科中对于方式的定义为：指言行所采用的方法和样式，公证调解切入诉讼的方式即公证调解以何种方式对调解纠纷的结果予以固化。 对于公证调解的切入方式，2016年的《意见》与2017年的《通知》略有不同。《意见》的规定主要集中在第23条探索无争议事实记载机制与第28条健全委派、委托调解程序中，分析上述两条的规定可以看出，对于公证调解未达成调解协议的处理，《意见》不做是否立案的区分，当事人对没有争议的事实，签字书面确认即可。公证调解达成协议的，登记立案前——依法申请司法确认;登记立案后——经法官审查后依法出具调解书。而《通知》对于登记立案前，未达成调解协议的，没有涉及，仅规定登记立案后，当事人对没有争议的事实，书面签字确认即可。而对于公证调解达成协议的，登记立案前——具有给付内容的、债权债务关系明确的，办理赋强公证;登记立案后——由法院按照按规定出具调解书，作相应处理。 分析上述规定可以看出，对于立案登记后，《意见》与《通知》对于公证调解切入诉讼的方式没有争议，公证调解成功的——法院出具调解书;公证调解不成功的——在当事人对没有争议的事实书面签字确认。略有不同的是对于登记立案前达成调解协议的规定，《通知》对于达成调解协议的具有给付内容、债权债务关系明确，可以办理赋强公证，但是没有言明，其他调解协议成功是否办理公证，而《意见》则直接申请司法确认，排除了公证文书的使用。 不论2016年的《意见》，还是2017年的《通知》，对于经公证调解达成抑或达不成协议的，要求以公证书方式固化纠纷调解结果的，要么没有规定，要么规定范围过窄，基本上倾向于采纳当事人对没有争议的事实，签字书面确认即可。 笔者认为对于经公证调解达成协议的，只要不违反法律的禁止性规定，公证机构仍有介入的可能，虽然司法确认是人民法院经当事人申请，确定调解协议法律效力的制度，但经公证调解达成协议，并非只有司法确认一条途径可走，公证机构也可以对调解协议出具公证书。实践中对于其他类型的纠纷，达成调解协议的亦存在办理公证的可能，比如非诉讼离婚后，孩子的抚养权变更公证。另外，即使在登记立案后，当事人对于纠纷达成协议抑或达不成协议，公证机构也可根據在调解过程中了解的内容，作出法律意见书，作为法院裁判的参考，这与法院行使审判权并不相悖。 （三）公证调解参与诉讼的切入范围 2012年《民事诉讼法》修改，增加了第122条先行调解内容，有学者认为民诉法中新增的先行调解应指立案前受理前的调解，即各地法院实践中的委派调解。 对于何为适宜调解的民事纠纷，《民事诉讼法》没有做出进一步规定，最高人民法院在《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中，对于“适合先行调解”总结了六类民事案件，其中包括婚姻家庭纠纷和继承纠纷。在司法实践中，人民法院在审理婚姻家庭纠纷等案件时，鉴于案件特殊性，会先行调解，因为“婚姻家庭纠纷与其他民事纠纷的不同之处在于当事人之间存在着一定的血缘或亲情关系，解决纠纷的目的往往不是为了判断是非曲直，更多的是为了以后更好的和平相处，这就决定了简单地以权威式的硬性裁决来解决这些纠纷并不能取得良好的效果，必须将消除当事人双方对立情绪、恢复受创情感、实现家庭和睦作为解决此类纠纷的终极价值取向。” 不难看出适宜先行调解的案件，正是公证机构最常接触的业务领域，例如继承公证、遗嘱公证、遗赠抚养协议公证、婚前财产协议公证、夫妻财产协议公证等。《意见》在加强与公证机构的对接中规定“在家事、商事等领域开展公证活动或者调解服务”，《通知》中亦规定公证机构可以在上述领域，可以接受人民法院委派或者委托开展调解。公证行业对于婚姻家庭纠纷处理，有着天然的优越性，追溯到拉丁公证的源头，家事服务更是公证行业的根本。近年各地公证处纷纷锐意改革，对家事服务、绿色继承等进行了大胆有益尝试，就当事人婚姻状况、亲属关系、财产状况等进行核实和调查取证，取得了不错的效果，累积了有效的经验。 三、公证参与多元化纠纷解决机制之诉调对接的挑战与应对 （一）法律依据缺乏，实践经验不足 诉调对接是近年司法改革的热点，最高人民法院亦采取多种措施，下发了包括《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》《意见》《通知》等在内的多份文件规定，就完善诉讼与非诉讼相衔接的纠纷解决机制做出了多重努力与探索。公证调解并非公证机构法定职责，作为一种法律服务，其在维护当事人权益，稳定社会经济秩序，促进社会和谐方面发挥了重要作用。目前，就法律规定而言，除了2011年《人民调解法》规定人民调解协议具有法律约束力，2012年《民事诉讼法》规定了先行调解制度外，几乎没有涉及诉调对接的法律规定，更无关于公证调解的只字片语。以上两处法律规定，在实践中也因条文规定过于原则，实际操作也是问题百出，何为具有法律约束力？人民调解协议的法律约束力与行使诉权之间关系如何处理？先行调解制度亦是缺乏对于先行调解的时间、案件范围等具体操作的规定。而就目前有关公证调解介入诉讼来讲，实体法与程序法都缺乏法律支撑，公证最主要是为保证实体法实施，而确立的程序性法律制度，公证调解目前仅限于经公证的事项在履行过程中发生纠纷进行调解，显然不能有效发挥，公证参与多元化纠纷解决机制的作用。 实践中，公证机构还应加强与法院的沟通，了解他们的需求，倾听他们的意见，做到对症下药，公证调解与诉讼才能无缝衔接，多元化纠纷解决机制才能超速运转。 （二）服务理念转变、机构能力强化 公证机构作为具有准司法权的特殊中介组织，其在调解中发挥的作用具有天然优势，不同于法院裁判的中立，公证调解是在当事人平等自愿协商的基础上达成一致意见，并对该意见的真实性、合法性办理公证，避免当事人出尔反尔。因此，公证行业务必抓住此次机遇，传统的“以证换证”理念早已不适应当前社会对公证的需求，证件“拿来主义”亦是对公证公信力的摧残，公证作为综合法律服务体，其证明权的行使，能够有效化解社会矛盾、预防纠纷，当下公证机构必须顺应时代要求，把握机遇，力求在多元化纠纷解决机制中占据一席之地。公证调解参与诉讼，是对公证非讼纠纷解决机制的认可，必然会带来公证业务的变化，对于可能出现的工作量增加，公证机构应做好及时扩充人员，增添硬件设备、加强人员业务和纪律培训等筹备性工作，未雨绸缪。 公证参与人民法院司法辅助事务以来，推动了多元化纠纷解决机制的运行，取得了良好的社会效果。2019年6月25日最高人民法院联合司法部发布的《试点工作的通知》 充分肯定了公证在社会治理创新中的贡献，浙江省丽水市莲城公证处、昆明市明信公证处、北京市中信公证处等在司法辅助事务中，进行了积极的探索。理论来源于实践并指导实践，盼公證调解的探索能取得实质性发展，为多元化纠纷解决机制改革贡献力量。 注释： 法发[2016]14号，《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》。 司发通[2017]68号，《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》。 李德恩.先行调解制度重述：时间限定与适用扩张[J].法学论坛，2015（2）. 潘剑锋.民诉法修订背景下对“诉调对接”机制的思考[J].当代法学，2013（3）. 高媛.婚姻家庭纠纷诉调对接机制研究[J].太原理工大学饿学报，2011（3）. 司法通[2017]68号，《最高人民法院 司法部关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》。 |
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