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商会调解机制的实践检视与完善初探

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关键词商会商会调解行业自治诉调对接

作者简介：王新龙，西北政法大学。

中图分类号：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻标识码：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.153一、具有中国特色的商会调解制度：概念、特征和实践意义

（一）商会调解概念的界定

商会，是指民营经济主体自发基于合法、自愿、平等等价值理念，按照契约精神结成的专业性非营利社会团体组织。①商会具有“四大法律特征”（见表1②）。

关于商会解纷性质，学界也存在“三大争论”（见表2③），但不论是仲裁、调解，还是“第三制度”，其目的都是试图将商会解纷行为置于现有解纷体系中来评判，那么存在的共同问题就是忽略了商会解纷的实践运作和其特殊性。本文通过案例实证分析，认为商会解纷存在多种形式，但主要是纠纷调解，故而以商会调解为主题展开讨论和研究。

具体到概念而言，商会调解是指商会调解机构作为居中调解人，对受理的矛盾纠纷在合法的前提下根据双方或多方当事人自愿、平等等基本原则，采取合理灵活的调解模式，以最终达成和解或调解协议的方式调处纠纷、化解矛盾的一种解纷机制。④这一机制因具有专业高效性而备受国内外大量运用。

（二）商会调解的基本特征

商会调解的基本特征有四，总结如下（见表3）：

（三）商会调解的实践意义

商会是建立在我国社会主义市场经济基础之上的工商业社会团体组织，是当前施行全面依法治国的关键团体组织之一。⑤因此，我们务必健全和完善我国的商会制度，尤其是商会调解机制，使其在我们的法治国家建设和民营经济高质量发展中发挥更积极和重要的促进作用。商会调解的现实意义有三，总结如下（见表4）：

二、实践与困境：商会调解的不足及其原因探究

（一）商会调解的不足之处

1.调解机制利用率较低。一方面，民营经济解决纠纷的主要手段仍然是诉讼。从芦淞区四家主要商会调解机构的受案情况来看，民营经济选择商会调解的积极性不高，多数纠纷依附于诉调对接机制下法院诉前委派和委托调解，法院委派48%，法院委托36%，直接受理和其它16%。可见，商会调解的主动性不强，实用性有限。另一方面，商会调解数量的增加主要是来自法院的分流。这从侧面说明，民营经济对商会调解的认知和认可度均不高，制度供给与制度需求之间存在较大偏差。

2.商会调解的中立性备受质疑。中立性是调解工作最核心的要求，作为商会调解的主体，商会的中立性一直备受组织内外质疑。一是商会的性质异化。商会成立最初目的之一就是抵御行政部门的干预，但其基础是在工业生产和商品流通部门的体制改革中分化产生，所以其自治性和独立性均先天不足。商会调解往往难以超脱政府意志，协调社会经济关系和保护国有企业利益等成为其化解矛盾纠纷的政策性考量，从而忽视对民营经济个体权益的充分保护。二是利益趋同的排他性。尽管商会本身并非营利主体，但由于民营经济等会员企业追逐利润的商业本质，反使商会允诺承载的责任与授权主体的利益期待之间发生勾连。在这种情形下，商会组织的“私人”属性与其应展现的“中立性”之间产生悖论。

（二）商会调解存在不足的原因

1.立法未赋予商会调解与其功能相匹配的法律地位。长期以来，商会调解被定位归属于人民调解，导致其法律渊源混同于人民调解。尽管部分商会组织对商会调解制定了一些规章制度，但这显然是内部自治规范，属于某种契约行为，完全不具备法律规范的性质。2011年，在原有《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》确立的司法确认制度基础上，最高院再次出台了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，标志着诉调对接机制进入了新的发展阶段，商会调解等调解机制的效力有了明文规定，但这些原则性规定并未在实质上让商会调解的效力发生改变，在共同申请司法确认前，当事人可随意反悔，这就使得民营经济对商会调解的积极性大打折扣。

2.商会调解的统一规则缺位。一是受案范围不一致。如有些商会只受理简单民商事纠纷，部分商会对所有民商事纠纷均受理，还有商会对受案范围则没有具体明确;二是调解模式不同。有的直接采用人民调解模式，有的采用调解与仲裁相结合的混合模式，即规定达到一定条件的纠纷对当事人均有强制执行力，在模式的程序终止方面也有差异，有些允许单方随时可终止调解程序，但诸如上海等地商会则要求当事人必须合意才能终止调解程序;三是调解效力大小不一。如采用调解与仲裁相结合的混合模式，其调解效力必然较高，但多数商会调解则被认为只有类似民事契约的效力;四是调解程序完备程度不同。多地商会主要参照《人民调解法》及其司法解释来完善调解程序，但其合理合法性显然存在争议，从某种程度上来说，我国商会调解尚处于程序虚无主义的境地。

3.商会调解的配套措施不足。配套措施不足主要表现在两个方面：一是专业调解员紧缺。大多是以商会工作人员兼职，较少聘用律师、经济师和注册会计师等业务专家，其来源结构十分单一，加之利益关联方密切，严重影响调解的公信力和中立性，且商会调解往往涉及一些较为专业的行业或法律知识，现有商会调解人员显然不足以应付如此复杂的局面。二是经费筹措难也制约着商会调解工作的长效运行。实践中，商会调解大多采用人民调解不收费的义务服务方式来维持调解工作，基本运行经费主要来自商会会费，经费不足问题严重影响着调解员的积极性，最终也使得涉事民营经济因调解质量而逐渐远离商会调解。三、借鉴与改革：商会调解的域外经验与重构的理论阐述

（一）商会调解的域外经验借鉴

域外国家普遍在经济产业中设有调解中心，只是各自名称有所不同，区别在于大陆法系国家主要围绕实体法领域的专门化问题展开，而英美法系国家的商会调解则主要集中在程序方面，比较而言，大陆法系的相关制度和研究更具有借鉴意义。

国际贸易法委员会曾试图在《调解示范法》中对商会等行业调解协议的效力作出明确规定，但由于各国（地区）对这一问题争议较大，难以达成共识，故示范法不得不将这一问题交由各国（地区）自行规制。各国（地区）在这一问题上采取了几种不同的做法，但直接規定调解协议具有强制力的不在少数，如澳大利亚法律明确规定，法院可以根据商会等行业作出的调解协议发布命令，这些命令等同于法院支付令，当事人必须遵守并严格执行;德国《著作权和发现法》第14和16条规定，行业调解协议的效力大于普通合同效力，双方若不能达成一致履行意见，则由仲裁机构提出一个履行方案，在规定期限内当事人不提任何异议，则该履行方案取得了强制执行力。可见，域外国家已经出现了将行业调解协议归口为执行依据的立法先例。

（二）重构商会调解的理论阐述

1.商会调解的基本原则。根据上文研究总结，可知商会调解的基本原则至少应包括五项（见表5）。

笔者认为商会调解在坚守法律强制性规范的“红线”下，外加不违反公序良俗等情况下，只要调解协议具备合理性即可，无需刻意追求合法性。

2.商会调解的效力。有这样两个法律规定可以作为参考：一是《中华人民共和国人民调解法》第31条规定，人民调解委员会调解达成的调解协议具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。这一法条有两点信息，调解协议可以具有法律约束力和约束力类似于民事合同效力。二是《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第10条规定，经具有调解职能的组织调解后达成的具有民事权利义务内容的调解协议，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质。根据已有的具体实践可知，商会调解协议的效力基本等同于民事合同的约束力这一观点应无争议。那么，若一方不依调解协议履行或者履行有瑕疵，则对方自然有权提起违约之诉。但显然的问题是，商会调解不具备国家强制执行力，这一点严格区别于法院调解和仲裁调解。四、建议与健全：商会调解服务民营经济发展的路径完善

（一）内生动力：商会自治权的充分运用

1.积极争取立法支持。国外立法普遍给予了商会调解协议的强制执行力，如德国的《促进调解及其他诉讼外冲突解决程序法》就直接援引了该国《民事诉讼法》的相关规定，即前法明确指出调解协议具有法律约束力，一方不履行或者履行有瑕疵，则另一方依法取得申请强制执行权，这就表明该国的调解协议等同于法院判决。基于目前我国商会调解的发展现状，国家立法层尚未对该制度进行立法确认，但随着该制度的逐渐成熟完善和民众的逐步认可，立法问题也是必然事情，我们要做的就是积极推动这一制度早日得到立法支持。

2.推动调解员的职业化保障。商会需要配备专职调解员来满足商会调解日常工作的需要，诸如向高校招聘优秀毕业生，先充实到基础性岗位，再从中选拔专职调解员。此外，可以设置一定招聘条件向律所、仲裁机构等招聘年富力强的专职、兼职法律从业人员直接从事调解员工作。部分特殊纠纷，还可以临时向社会购买专家服务，以此来提高商会调解的质量和效率。关于商会调解的经费保障问题，一是全面施行劳动合同制度;二是要积极承接政府职能转移来获得财政支持;三是通过提高调解质量，尝试“以奖代补、以案定补”的方式收取一定合规费用;四是接受行业和社会资助。

（二）外生动力：商会调解与司法机关的有机联动

1.商会调解+司法确认模式。这种模式就是在传统商会调解的基础上，当事人为提高调解协议的效力，自愿到人民法院申请司法确认的过程。人民法院受理申请后，依法审查决定是否确认该调解协议的效力，一旦确认效力，则该调解协议就具有了强制执行力，义务方必须履行，否则权利方可依法申请强制执行。具体流程见图1。

根据已有的实践案例来看，关于这一模式并无具体的程序规定，当事人既可以向作出调解协议地的基层法院申请司法确认，也可以在调解协议中约定法院进行司法确认，类似于合同纠纷中确定管辖法院。

2.诉前商会调解前置模式。这种模式是为了优化和节约司法资源，在诉前将案件多元分流，从而减轻司法压力的一种变通模式。主要做法是，在法院立案登记前，由立案庭或者诉讼服务中心根据案件性质，取得当事人的同意后将符合条件的案件移交商会调解机构先行调解。具体流程见图2。

诉前商会调解前置模式必须注意几个问题：一是必须经当事人自愿同意，否则强行启动就是违法的，这样的效果肯定也是不好的;二是诉讼时效中断问题。当事人选择诉前调解，则诉讼时效自然依法中断;三是诉前调解中商会调解机构必须与法院法官紧密联系和沟通。

3.诉中审判机关与商会调解联动模式。这种模式包括两种情形：一是诉中审判机关委托商会调解，区别于诉前商会调解前置模式，具体流程见图3;二是诉中审判机关邀请商会调解机构作为行业专家协助审判，区别于商会调解主导模式。

这种模式同样需要注意几个问题：一是诉中委托商会调解的审限扣除问题。对商会调解机构要有一个监督和限定期限，否则可能会影响诉讼的尽快解决;二是诉中邀请商会调解机构协助，受邀调解员扮演的仅仅是类似聘请专家的角色，对一些专业问题给出专家建议，性质完全类似于一般审判中邀请专家解读专业问题;三是这种联动模式完全是我国构建矛盾纠纷多元化解机制中的一项创新模式，体现的是“刚柔结合”的新型纠纷调处司法理念。

注释：

①卢炳宏.我国商会调解制度研究[D].吉林大学2017年硕士学位论文，第3页.

②铝镁.商会的四个法律特征体现[N].中华工商时报，2019年3月14日第005版.

③赵珊.塑造与运作：天津商会解纷机制的半正式实践[D].中国人民大学历史与社会高等研究所召开的一年一度论文工作坊.

④卢炳宏.我国商会调解制度研究[D].吉林大学2017年硕士学位论文，第3页.

⑤蒋晓伟.具有中国特色的商会应该在法治社会建设中发挥重要作用[J].北方论丛，2019（2）.

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