| 标题 | 认真对待被遗忘的权利 |
| 范文 | 马云 摘要：被遗忘权的提出正面应对了大数据时代人们面临的权利危机，如对信息控制权的重新探讨，以及永久的过去与被忽视的现在的时间威胁的思量。但是，截至目前，被遗忘权是否具有存在的合理依据，以及被遗忘权是一种什么样的权利，国际上还没有达成普遍的共识，甚至欧美对此持有完全相反的态度。但是无论怎样，一种事实必须面对，即数据时代的永久记忆已经严重的侵害到了人们生活的方方面面。所以有必要认真审视被遗忘这项权利。 关键词：被遗忘的权利；人权；数据信息保护 对人类而言，“记忆”和“遗忘”是生理机体特殊选择的结果。一些对过去的活动、感受以及经验是否存留完全取决于人类机体对它们的依赖程度。机体记忆的随机性不同程度上增加了人们对某些东西永久记忆的风险，这促使人们开始借助机体外的东西来增强机体记忆的稳定性，比如通过语言、绘画、文本、媒体、介质等一些载体。而数字技术和全球网络的永久及完整性记忆完全打破了人们选择性记忆的原初平衡，这使得人们对某段痛苦的过去或迫切想遗忘的事实抹除将变得不再可能，终生被受数据奴役。为了缓解超强记忆载体给人们带来的社会压力以及不使互联网成为大权在握之人赋权的工具，“被遗忘权”似乎成为了人们加以规制社会矛盾的最优选择。根据欧盟《通用个人数据保护条例》（GDPR）的相关规定，被遗忘权是指数据主体对其数据控制者和数据处理者所收集、存储和利用的个人数据，在满足法定条件的情况下有权要求永久删除的权利，且在无数据保留的合法理由的情况下，数据控制者不得拖延该义务的履行。一、被遗忘权：一种新兴的权利 被遗忘权作为一项新兴的权利，人们对其根基及性质的确定是首先必须解决的问题。根基会告诉人们被遗忘权源于什么，而对它定性能赋予被遗忘权以什么样的形式出现。所以，对被遗忘权的认识，从这两方面着手并非不是明确之举。 （一）被遗忘权的根基 被遗忘权是一项什么样的权利，其理论根基又是什么呢？被誉为“大数据时代预言家”的维克托·迈尔-舍恩伯格教授认为数字化记忆具有两大威胁，即信息控制权的威胁和时间的威胁。信息控制的减弱势必会影响人们塑造身份的自由，而时间作用的失效会威胁到人们进行理智决策的能力，这让人们无助地徘徊在两个不安的选择之间，即选择永久的过去还是选择被忽视的现在。但是，人们对记忆的渴望不会终止，当然也不会有遗忘的终止，除非人们迫切想要记住。因此，被遗忘权的根基不得不回归于遗忘的终止或接近终止的趋势。在大数据时代，强大的数字化记忆促使人们对遗忘产生了极大的偏好。但是，是什么赋予了个人的某些偏好特殊的“权利”地位？按照法律实证主义的观点，凡是在法律上有所确立为权利的偏好，就拥有权利的地位，这就是说对于被遗忘权，首先得确认现有法律有无对相关偏好的确立。不过即便有所确立，但这种化约主义的做法并不能确保对偏好判定的准确性。在自然法的支持者眼里，被遗忘权可能沦为上帝是否有所意图或是否是一些基本原则衍生品的大争论之中，其实这些根据的来源都虚无缥缈而且非常主观。对于被遗忘权的根基是什么的回答，也许最好的方法是在不断变迁的经验为根据而持续地加以辩护与解释。 （二）被遗忘权定性 1. 被遗忘权是一种人权 权利是经验与历史——尤其是极端的邪恶——所教会我们的更好选择，而这些选择是如此重要，以致于应该教导公民将它们确立为权利，同时别让权利屈从于善变的多数决定之下。至于被遗忘权来说，它可能是网络2.0时代所教会人们需要做出的另一项抉择或者说是培养出的权利。在人权层面进行论证时，无论延续康德自然法传统的自由主义理论，还是由卢梭开启的共和主义传统都是不成功的，唯有从人的交往行为出发，凭借商谈原则来予以澄清。根据哈贝马斯的商谈理论，权利源于主体间的商谈，权利的正当性基于民主协商的立法过程与令人信服的论证理由。权利不应被理解为“零和博弈”的产物。人权内生于交往行为主体间的结构中，源于社会相互主体的交往自由。所以，能否将被遗忘权当作一项人权，需要在人权概念尚未清晰及论证范式还在变革中的环境下进行仔细界定。根据法律形式与商谈原则这两个概念，在交往地彼此承认一些基本权利范畴上，公民们可以用实证主义对共同生活做合法的调节。公民们在运用商谈原则，彼此赋予特定的权利及对相应权利进行诠释和安排时，被遗忘的权利也许已经被默认为一项将要增添的特定权利。若被遗忘权在人们交往行动中能够得到相互承认，则可以将被遗忘权包含于人权范畴之中。 2. 被遗忘权是一般民事权利 首先，以财产性权利为基础，认为被遗忘权是所有权的概念化。个人对数据具有绝对的控制权，即便数据不在其主体可控范围，但也不能脱离数据主体对数据信息所享有的普遍效力。同时，接近于以财产为基础的视角，不论个人数据信息是否已被公开，而将其作为版权给予一系列权利保护，也就是说个人将数据信息暴露某人的事实，并不能排斥数据主体对数据信息所享有的权利。其次，以人身权为基准，来透视被遗忘权的属性。学界主要从人格权中的隐私权为出发点，来探讨被遗忘权性质。欧美学界认为，数据信息保护源于隐私权的扩展。但在隐私权语境里，将数据信息保护视为一项私人对利益的诉求并冠以权利之名，重点保护的是非公开数据信息的严密性，防止外界窥视的安全性。若数据信息已被公开，则会按公开的程度会受到一定的限制，若已完全公开，则不属于隐私权范畴。而被遗忘权的客体则是在网上已经发布的有关信息主体的“不恰当、不相关、过分的”信息，该信息有一个显著特点是已被公开，并可为人人都能查询、查看，从这一点就很难将被遗忘权划入隐私权的范畴。同时，隐私权作为一种被动性的防御性权利，其目的在于防范个人私密信息不被披露，而被遗忘权的重心任务在于对公开的个人数据信息进行事后补救，更多体现的是数据主体的主动提出。二、欧美被遗忘权的综述与偏向 数据时代的高速发展使得被遗忘权逐渐得到了国际社会的关注，而欧盟作为这项权利最初提出者理应为这项权利做更多的诠释。当然，美国虽没有明确的肯定被遗忘权的存在，但在美国司法实践中并没有完全摒弃被遗忘权，比如“美國橡皮擦法案”提出等。 （一）欧美被遗忘权一瞥 追本溯源，被遗忘权曾是法国赋予被定罪量刑的罪犯在刑满释放后可以反对公开其罪刑以及监禁情况的权利。随着互联网产业的迅速发展，信息保护的诉求变得更加强烈，法国、西班牙、德国等一系列国家意识到了个人数据信息保护的必要性。其中欧盟通过GDPR方式将“被遗忘权”进行法律化，从而保障个人数据信息。正是GDPR的通过，意味着欧盟被遗忘权概念应用而生，并进而成为信息主体不可或缺的一项权利。尽管很多国家意识到了被遗忘权的重要性，但是，美国并没有明确承认“被遗忘权”的存在，或者说极力反对该项权利的存在，原因在于被遗忘权有违美国宪法精神。但是，美国又不能无视现实社会中的相关权利诉求，为了应对这一困境，美国只在特定领域颁布了类似于被遗忘权的法律，其主要应用于刑事犯罪者法律地位的恢复、防止不良记录的泄露等。 （二）理念决定权利偏向 欧盟和美国在被遗忘权上之所以采取不同的态势，与各国立法理念有深层的关系。虽然也与各国之间经济利益平衡或博弈有关，但并非是关键因素。在个人数据保护立法理念上，欧盟更多的注重对人的尊严价值的尊重，比如，德国《基本法》第1条第1款规定：“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务”。而“人的尊严”能够成为德国基本法的最高准则，与西欧宗教思想及康德哲学思想即道德上自治等方面有重大的关联。在法国宪法中也很早增添了“侮辱或诽谤他人私人生活”的保护措施，除了这些，其实在欧盟相关隐私权立法中对人的尊严的强调并不少见。美国学者惠特曼教授指出“在欧洲，保护隐私的核心实质上是得到相应的尊重及个人尊严不受侵犯的权利”，基于此，在欧盟隐私权与被遗忘权之间有着天然的联系。而美国更趋向于对最自由价值的尊崇。在美国自由观念中，“人们总是把自由这个观念和个性、和个人这个观念联系起来看的”。欧美这两种不同的立法理念致使被遗忘权有了不同的走向。欧盟的人的尊严第一性，正好与被遗忘权的宗旨即维护人的尊严不受侵犯相契合，所以被遗忘权得到了意想不到的推崇。而美国言论自由不可撼动的地位，强烈排斥被遗忘权的存在，被遗忘权不得不时时被言论自由所束缚。至此，若有一个衡量言论自由和人的尊严谁为第一性的标准，也许对被遗忘权的存否给予一个明确的答案，但这种标准目前看来还是一个未知数。三、被遗忘权中国语境下的深思 被遗忘的权利在学术辩论中尚未形成，经常被视为人权，仅仅是利益、价值或政策目标。但这不能否认被遗忘权在数据时代存在的合理性以及实施的必要性。被遗忘权在中国已经具有本土化的一些基础。首先，理念上给予了支持。中国宪法第34条规定是言论自由在宪法上的体现。而第38条规定表明人的尊严在宪法上也被列为一项基本权利。根据中国现有宪法对人的尊严和言论自由所给予的态度，避免了人的尊严还是言论自由为数据信息保护做背书的困惑。这使得中国在数据信息保护上更加灵活，既可以像美国一样选择以言论自由为背书并以市场调节为主导的“自由流通模式”，也可以选择欧盟式的以人的尊严为第一性所引出的“权利保护模式”，如被遗忘权。其次，立法上留有空间。无论是《侵权责任法》还是2016年规定的《网络安全法》都有相关数据信息保护的规定，虽然现已规定的法律并不能涵括被遗忘权的内涵，但这些都是为了更好维护个人数据信息权利所做的努力。最后，实践中相互暗合。作为中国最大的搜索引擎百度公司，已推出了免费处理“快照删除与更新”及“搜索提示词删除”的功能，除了百度，还有搜狗、360搜索、有道搜索等搜索引擎也有快照删除、更新以及删除搜索引导词的服务。可见，被遗忘权在中国进行本土化已经有相对丰厚的基础，这有助于被遗忘权的生成及个人数据信息的保护。 参考文献： [1]EU General Data Protection Regulation，2012/0011（COD）. Brussels， 2016（OR.en）. [2]See for example Samuelson P.， “Privacy As Intellectual Property”[J].Stanford Law Review，2000（52）. [3]王利明.人格权法研究（第2版）[M].中国人民大学出版社，2012. [4]See Jeffrey Rosen， “The Right to Be Forgotten”[J].64Stan.L.Rev.Online，2012（88）. [5]See The Two Western Cultures of Privacy： Dignity Versus Liberty[J]. Asia-Pacific Journal of Accounting & Economics，2004（06）. [6][美]自由與文化[M].杜伟著，傅统先，译.商务印书馆，1964. [7]Koops B.-J.， supra note 28 at 230； also Leaton Gray J.， “A right to be forgotten： the far-ranging implications”Data Protection Law & Policy，2011（05）. （作者单位：贵州大学） |
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