从刑事执行监督的视角看附条件不起诉制度的完善
摘 要 本文从刑事执行监督的视角，对附条件不起诉制度的改革、附条件不起诉的范围、监管考察方式等方面提出了自己的观点。
关键词 附条件不起诉 改革 智能化
作者简介：吴廷，杭州市临安区人民检察院。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.014
一、附条件不诉的由来
附条件不起诉，又称暂缓起诉，是指检察院对某些符合起诉条件的未成年人犯罪案件，考虑到犯罪情节与后果、犯罪嫌疑人主观恶意及悔罪表现、公共利益和被害人利益被侵犯的情况以及宽严相济刑事政策的需要，设立一定的考察期，要求犯罪嫌疑人履行一定的义务，考察期满后如果犯罪嫌疑人没有出现违反义务情形，检察院将不再对其提起公诉；如果犯罪嫌疑人出现违反义务情形，检察院将对其提起公诉的一项制度。附条件不起诉是我国2013年新刑事诉讼法首次规定的，只适用于未成年人轻微刑事犯罪案件的一种不起诉制度。其适用范围是未成年人触犯《刑法》分则第四、五、六章规定的犯罪，可能判处1年以下有期徒刑的刑事案件。显然，附条件不起诉制度是相对不起诉制度的一种。
相对不起诉在我国是自1997年刑事诉讼法修改后首次提出的概念，適用于犯罪事实清楚，证据确实充分的轻微刑事案件。检察机关在审查起诉阶段，对认为不需要判处刑罚的案件，可以做出相对不起诉决定。检察机关的不起诉包括了三种情形：绝对不起诉，存疑不起诉，相对不起诉。其中相对不起诉继承了老刑事诉讼法中免于起诉的部分内容，是起诉法定主义与起诉便宜主义的有机结合，也符合当下宽严相济的刑事政策和国际潮流。根据现行刑事诉讼法的规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出相对不起诉的决定”。由此可以知道相对不起诉的条件是：犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪、犯罪行为情节轻微、依照法律不需要判处刑罚或者免除刑罚。
二、目前附条件不起诉制度的缺陷
附条件不诉制度实质上是相对不诉制度的一种，目前我国只适用于未成年犯罪嫌疑人。但是即便是轻微刑事案件，从检察环节分流并终止诉讼，我们依然需要考量犯罪行为的社会危害性及对犯罪嫌疑人的帮教与改造，减少重复犯罪的问题。而对于未成年犯罪嫌疑人轻微刑事案件采取附条件不诉后的实际情况来看，显然在帮教效果和减少重复犯罪方面与刑法的基本目的尚有差距。从实际情况来看，目前附条件不起诉制度的主要缺陷在于：
1.附条件不起诉制度中的考察、决定和执行效果的判断基本上由检察机关一家来确定，检察机关既是裁判员又是运动员，显然这是有悖法律监督的基本原则的。虽然目前协助对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的考察部门有当地公安派出所、司法所、社区、学校等单位，但实际工作中并没有完善的法律制度来规范这些考察活动，参与的单位多，牵头协调难，谁都可以管，谁都管不全的问题普遍存在，考察教育的制度设计不全，考察的有效性存疑。
2.缺乏客观公正的数据来说明附条件不起诉制度的有效性。作为相对不起诉制度的一部分，我们可以先看看日本曾经对“暂缓起诉”制度的效果的调查：1980年被检察官裁量不起诉的人员在三年内重新犯罪率为11.5%，而同期被判处缓刑及刑满释放人员的重新犯罪率分别为21.5%和57.2%。显然，我们轰轰烈烈的推行了附条件不起诉制度这么多年，却拿不出类似的数据可以用来客观描述这项制度的有效性。
3.对未成年犯罪嫌疑人的考察侧重于形式，不注重教育挽救的实效。这方面主要表现在对附条件不起诉人的考察和行为鉴定偏于走流程，因现存的多头管理，实际上谁都不掌握被监管人的思想动态。同时，工作中过于强调保护犯罪嫌疑人的隐私。法律规定了对未成年犯罪案件的封存制度，这个制度对保护未成年人的后续成长是好的，但是我们不能忘了，即使是轻微的刑事犯罪，依然是一种对他人合法权益和相关社会关系的侵害，是一种严重的过错行为，如果这样一种制度不能在行为人头脑里建立起对法律和社会基本道德准则的敬畏，那么这种保护实际上起到的可能就是反作用。
三、完善附条件不起诉制度的几点思考
本文对附条件不起诉制度的完善，主要从三个方面进行考虑：第一是基于附条件不起诉制度本身的特点，从法律规范方面考量；第二个是基于刑事诉讼的基本原则和检察机关的基本职责方面，从完善制度方面的考量；再一个是基于信息化社会发展的角度，从考察手段方面的考量，分述如下：
1.通过试点的办法，把附条件不起诉制度扩大到所有因情节显著轻微，需要作出相对不起诉处理的刑事案件。当然，目前的法律制度是不允许这么做，但是从其他国家的附条件不起诉制度的发展来看，这是个共同的趋势。通过适当的方式，在一个地区进行试点，完全是可行的。这方面，国际上有关附条件不起诉制度有这几个方面的共性：一是适用范围广。在我国台湾地区，所有可能被判处3年以下有期徒刑的轻微刑事案件都可以适用附条件不起诉；在德国，法律规定附条件不起诉可适用于轻罪案件，但实际上已经超越了限制，部分重刑事犯罪案件也开始适用该规定；在美国，从最初的只适用于未成年刑事犯罪案件，发展到也适用于符合特定条件的成年人刑事案件；在日本，对附条件不起诉制度没有规定特别的条件，由检察官根据案件情况酌情处置。二是附条件不起诉制度完全由检察机关独立决定，征求侦查机关或被害人意见不是法定的前提条件。三是对于拟作附条件不起诉处理的案件，附条件为原则，不附加条件为例外。四是普遍重视监管，预防被附条件不起诉人的再次犯罪是监管的第一目的。在这方面，美国的经验可以参考：美国检察官作出附条件不起诉决定后，被附条件不起诉人统一由缓刑局进行监管考察，并向检察官报告。五是对检察官作出附条件不起诉的决定，具备体系化的监管与救济体系。在德国，检察官的决定需要事先通过司法审查，被害人也可以向上一级检察机关申请强制起诉。在日本，也有准起诉制度和检察审查会对检察官的决定进行监督，法院也强行决定将案件交付审判，检察机关必须依照法院的决定更换公诉人后将案件起诉到法院。在美国，检察官的决定也受到宪法性规范以及检察官职业伦理规范等制约，相关决定不符合公认的情理和正义的话，也可能会受到相关检察官协会或律师的质疑。我国新修改的刑事诉讼法也规定，被害人在公诉机关作出不起诉决定后，可以作为自诉案件自行向法院起诉，从而起到了对检察机关的监督制约作用。
从以上情况来看，附条件不起诉制度的推广其实在国际上已经有成熟的经验可以汲取。对于初犯、偶犯、过失犯罪以及具有未遂、中止、自首、防卫过当、被害人有重大过错、被胁迫犯罪等具备从轻处理的情节的，或者已经达成刑事和解等轻微刑事案件，均可考虑适用附条件不起诉制度。当然，对于危害国家安全、危害公共安全的故意犯罪，以及严重危害人身安全和健康的犯罪和毒品犯罪、黑社会等有组织犯罪以及职务犯罪等，不适用附条件不起诉制度。推广完善附条件不起诉制度对于当下和谐社会建设，完善法制体系也有现实的意义：有利于弥补现行起诉与相对不起诉之间过度；更合理地配置司法资源；有效贯彻宽严相济的刑事政策；提升社区矫正的有效性，降低犯罪人的再犯罪率；有利于进一步有效贯彻刑事和解政策，化解社会矛盾。同时，通过进一步完善外部监督、被害人救济、侦察机关的复议复核和人民法院的司法审查制度，可以对附条件不起诉制度及其执行起到良好的监督和制约作用。
2.在法律制度层面上确立由社区矫正机构对相对不起诉人进行考察，并向检察机关提供报告。目前，我国已经建立起一套对被判处缓刑、假释、保外就医等罪犯的社区矫正制度，适当扩大监管范围，把从检察环节分流出去，作相对不起诉处理的轻微刑事案件犯罪嫌疑人，交由社区矫正机构进行进一步考察和监管，无论从监管的内容还是方式上均与当下由检察机关对未成年犯罪嫌疑人的考察监管相似，完全可以交由司法行政部门的社区矫正机构统一实施。同时，这也避免了检察机关既当运动员，又当裁判员的诟病。这样一套检察机关公诉部门决定——司法行政机关执行——检察机关执行监督部门监督的制度，相对能更好的让考察教育工作真正做到客观公正，做到实处。这方面，国外其实也有类似做法，在美国，检察官作出附条件不起诉决定后，被不起诉人就是交由缓刑局统一进行考察和教育。
3.完善非刑罚措施的考察和管教措施和办法。传统刑罚观以惩罚犯罪为主要目的。预防犯罪，通过教育改造使犯罪人不再犯罪，是当代的刑罚观，与传统的“以牙还牙”式报应论有所不同。在这方面，我国刑事司法领域重打击轻预防的思想依然长期存在。目前刑法上对被不起诉人的处理的规定有：对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或需要没收违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，讲案件移送有关机关处理，有关机关应当将处理结果及时通知检察院。人民检察院有关刑事诉讼规则中对被不起诉人的处理，则简单的以“予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”。对如何教育改造被不起诉人的规定则少之又少。我国台湾地区有关“缓起诉”中对被不起诉人明确规定了八项义务：道歉；立悔过书；支付财产和损害赔偿；向公库或公益团体支付一定金额；向公益团体或社区提供义务劳动；完成戒瘾治疗、心理辅导或其他适当措施；执行被害人保护令；预防再犯的其他必要命令。可以看出，这些措施除了用以弥补被损害的法益的惩戒性补偿性措施外，也注重了对被不起诉人的教育和改造。在设计我们的附条件不起诉监管教育制度时，这些域外的经验完全有借鉴的意义。
4.利用信息化手段，依托互联网建立统一的监管平台，建立轻微刑事案件不起诉人数据库，跟踪其在考察期间的工作生活情况，用数据来说明对被不起诉人的考察效果和对重复犯罪的预警。目前，我国的社区矫正机构已经建立有初步的对五类人员的网络化监管平台，检察机关也可以通过网络进入该平台进行数据查询。今后只要在此基础上，进一步完善平台的功能，提升监管的智能化水平，将各个参与监管的部门和相关人员都纳入平臺，全方位采集被监管人工作和生活方面的数据，并建立相应的数据库模型，依托这些数据和模型，可以及时发觉被监管人的异常行踪，自动向监管部门提供预警。在附条件不起诉期满后，仍可以设定一定的期限，通过平台掌握被不起诉人的基本工作和生活情况，分析出其重复犯罪的几率来。当然，这样的数据库模型需要通过长期的工作实践来改进和完善，需要既懂法律又懂信息化的人员来主导。大数据时代，马云可以在淘宝上通过分析行为人购买高压锅和硝铵肥料来分析该人是否具有暴恐危险，通过数据分析来推测行为人是否具有继续犯罪的可能，应当不是难事。
综上，附条件不起诉制度在我国尚处于起步阶段，在今后一段时间里，必定面临着不断改革和完善的问题。本文基于任何刑事诉讼活动都应当受到监督和制约的原则出发，仅仅从刑事执行监督的视角看附条件不起诉制度的完善并提出建议，涉及到制度创新和手段创新两个方面。任何法律制度方面的改革过程都是困难的，更何况需要涉及到人大立法、司法行政机关和检察机关等部门间的关系协调和相关制度和职能的建立等，不可能一蹴而就的。
关键词 附条件不起诉 改革 智能化
作者简介：吴廷，杭州市临安区人民检察院。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.014
一、附条件不诉的由来
附条件不起诉，又称暂缓起诉，是指检察院对某些符合起诉条件的未成年人犯罪案件，考虑到犯罪情节与后果、犯罪嫌疑人主观恶意及悔罪表现、公共利益和被害人利益被侵犯的情况以及宽严相济刑事政策的需要，设立一定的考察期，要求犯罪嫌疑人履行一定的义务，考察期满后如果犯罪嫌疑人没有出现违反义务情形，检察院将不再对其提起公诉；如果犯罪嫌疑人出现违反义务情形，检察院将对其提起公诉的一项制度。附条件不起诉是我国2013年新刑事诉讼法首次规定的，只适用于未成年人轻微刑事犯罪案件的一种不起诉制度。其适用范围是未成年人触犯《刑法》分则第四、五、六章规定的犯罪，可能判处1年以下有期徒刑的刑事案件。显然，附条件不起诉制度是相对不起诉制度的一种。
相对不起诉在我国是自1997年刑事诉讼法修改后首次提出的概念，適用于犯罪事实清楚，证据确实充分的轻微刑事案件。检察机关在审查起诉阶段，对认为不需要判处刑罚的案件，可以做出相对不起诉决定。检察机关的不起诉包括了三种情形：绝对不起诉，存疑不起诉，相对不起诉。其中相对不起诉继承了老刑事诉讼法中免于起诉的部分内容，是起诉法定主义与起诉便宜主义的有机结合，也符合当下宽严相济的刑事政策和国际潮流。根据现行刑事诉讼法的规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出相对不起诉的决定”。由此可以知道相对不起诉的条件是：犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪、犯罪行为情节轻微、依照法律不需要判处刑罚或者免除刑罚。
二、目前附条件不起诉制度的缺陷
附条件不诉制度实质上是相对不诉制度的一种，目前我国只适用于未成年犯罪嫌疑人。但是即便是轻微刑事案件，从检察环节分流并终止诉讼，我们依然需要考量犯罪行为的社会危害性及对犯罪嫌疑人的帮教与改造，减少重复犯罪的问题。而对于未成年犯罪嫌疑人轻微刑事案件采取附条件不诉后的实际情况来看，显然在帮教效果和减少重复犯罪方面与刑法的基本目的尚有差距。从实际情况来看，目前附条件不起诉制度的主要缺陷在于：
1.附条件不起诉制度中的考察、决定和执行效果的判断基本上由检察机关一家来确定，检察机关既是裁判员又是运动员，显然这是有悖法律监督的基本原则的。虽然目前协助对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的考察部门有当地公安派出所、司法所、社区、学校等单位，但实际工作中并没有完善的法律制度来规范这些考察活动，参与的单位多，牵头协调难，谁都可以管，谁都管不全的问题普遍存在，考察教育的制度设计不全，考察的有效性存疑。
2.缺乏客观公正的数据来说明附条件不起诉制度的有效性。作为相对不起诉制度的一部分，我们可以先看看日本曾经对“暂缓起诉”制度的效果的调查：1980年被检察官裁量不起诉的人员在三年内重新犯罪率为11.5%，而同期被判处缓刑及刑满释放人员的重新犯罪率分别为21.5%和57.2%。显然，我们轰轰烈烈的推行了附条件不起诉制度这么多年，却拿不出类似的数据可以用来客观描述这项制度的有效性。
3.对未成年犯罪嫌疑人的考察侧重于形式，不注重教育挽救的实效。这方面主要表现在对附条件不起诉人的考察和行为鉴定偏于走流程，因现存的多头管理，实际上谁都不掌握被监管人的思想动态。同时，工作中过于强调保护犯罪嫌疑人的隐私。法律规定了对未成年犯罪案件的封存制度，这个制度对保护未成年人的后续成长是好的，但是我们不能忘了，即使是轻微的刑事犯罪，依然是一种对他人合法权益和相关社会关系的侵害，是一种严重的过错行为，如果这样一种制度不能在行为人头脑里建立起对法律和社会基本道德准则的敬畏，那么这种保护实际上起到的可能就是反作用。
三、完善附条件不起诉制度的几点思考
本文对附条件不起诉制度的完善，主要从三个方面进行考虑：第一是基于附条件不起诉制度本身的特点，从法律规范方面考量；第二个是基于刑事诉讼的基本原则和检察机关的基本职责方面，从完善制度方面的考量；再一个是基于信息化社会发展的角度，从考察手段方面的考量，分述如下：
1.通过试点的办法，把附条件不起诉制度扩大到所有因情节显著轻微，需要作出相对不起诉处理的刑事案件。当然，目前的法律制度是不允许这么做，但是从其他国家的附条件不起诉制度的发展来看，这是个共同的趋势。通过适当的方式，在一个地区进行试点，完全是可行的。这方面，国际上有关附条件不起诉制度有这几个方面的共性：一是适用范围广。在我国台湾地区，所有可能被判处3年以下有期徒刑的轻微刑事案件都可以适用附条件不起诉；在德国，法律规定附条件不起诉可适用于轻罪案件，但实际上已经超越了限制，部分重刑事犯罪案件也开始适用该规定；在美国，从最初的只适用于未成年刑事犯罪案件，发展到也适用于符合特定条件的成年人刑事案件；在日本，对附条件不起诉制度没有规定特别的条件，由检察官根据案件情况酌情处置。二是附条件不起诉制度完全由检察机关独立决定，征求侦查机关或被害人意见不是法定的前提条件。三是对于拟作附条件不起诉处理的案件，附条件为原则，不附加条件为例外。四是普遍重视监管，预防被附条件不起诉人的再次犯罪是监管的第一目的。在这方面，美国的经验可以参考：美国检察官作出附条件不起诉决定后，被附条件不起诉人统一由缓刑局进行监管考察，并向检察官报告。五是对检察官作出附条件不起诉的决定，具备体系化的监管与救济体系。在德国，检察官的决定需要事先通过司法审查，被害人也可以向上一级检察机关申请强制起诉。在日本，也有准起诉制度和检察审查会对检察官的决定进行监督，法院也强行决定将案件交付审判，检察机关必须依照法院的决定更换公诉人后将案件起诉到法院。在美国，检察官的决定也受到宪法性规范以及检察官职业伦理规范等制约，相关决定不符合公认的情理和正义的话，也可能会受到相关检察官协会或律师的质疑。我国新修改的刑事诉讼法也规定，被害人在公诉机关作出不起诉决定后，可以作为自诉案件自行向法院起诉，从而起到了对检察机关的监督制约作用。
从以上情况来看，附条件不起诉制度的推广其实在国际上已经有成熟的经验可以汲取。对于初犯、偶犯、过失犯罪以及具有未遂、中止、自首、防卫过当、被害人有重大过错、被胁迫犯罪等具备从轻处理的情节的，或者已经达成刑事和解等轻微刑事案件，均可考虑适用附条件不起诉制度。当然，对于危害国家安全、危害公共安全的故意犯罪，以及严重危害人身安全和健康的犯罪和毒品犯罪、黑社会等有组织犯罪以及职务犯罪等，不适用附条件不起诉制度。推广完善附条件不起诉制度对于当下和谐社会建设，完善法制体系也有现实的意义：有利于弥补现行起诉与相对不起诉之间过度；更合理地配置司法资源；有效贯彻宽严相济的刑事政策；提升社区矫正的有效性，降低犯罪人的再犯罪率；有利于进一步有效贯彻刑事和解政策，化解社会矛盾。同时，通过进一步完善外部监督、被害人救济、侦察机关的复议复核和人民法院的司法审查制度，可以对附条件不起诉制度及其执行起到良好的监督和制约作用。
2.在法律制度层面上确立由社区矫正机构对相对不起诉人进行考察，并向检察机关提供报告。目前，我国已经建立起一套对被判处缓刑、假释、保外就医等罪犯的社区矫正制度，适当扩大监管范围，把从检察环节分流出去，作相对不起诉处理的轻微刑事案件犯罪嫌疑人，交由社区矫正机构进行进一步考察和监管，无论从监管的内容还是方式上均与当下由检察机关对未成年犯罪嫌疑人的考察监管相似，完全可以交由司法行政部门的社区矫正机构统一实施。同时，这也避免了检察机关既当运动员，又当裁判员的诟病。这样一套检察机关公诉部门决定——司法行政机关执行——检察机关执行监督部门监督的制度，相对能更好的让考察教育工作真正做到客观公正，做到实处。这方面，国外其实也有类似做法，在美国，检察官作出附条件不起诉决定后，被不起诉人就是交由缓刑局统一进行考察和教育。
3.完善非刑罚措施的考察和管教措施和办法。传统刑罚观以惩罚犯罪为主要目的。预防犯罪，通过教育改造使犯罪人不再犯罪，是当代的刑罚观，与传统的“以牙还牙”式报应论有所不同。在这方面，我国刑事司法领域重打击轻预防的思想依然长期存在。目前刑法上对被不起诉人的处理的规定有：对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或需要没收违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，讲案件移送有关机关处理，有关机关应当将处理结果及时通知检察院。人民检察院有关刑事诉讼规则中对被不起诉人的处理，则简单的以“予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”。对如何教育改造被不起诉人的规定则少之又少。我国台湾地区有关“缓起诉”中对被不起诉人明确规定了八项义务：道歉；立悔过书；支付财产和损害赔偿；向公库或公益团体支付一定金额；向公益团体或社区提供义务劳动；完成戒瘾治疗、心理辅导或其他适当措施；执行被害人保护令；预防再犯的其他必要命令。可以看出，这些措施除了用以弥补被损害的法益的惩戒性补偿性措施外，也注重了对被不起诉人的教育和改造。在设计我们的附条件不起诉监管教育制度时，这些域外的经验完全有借鉴的意义。
4.利用信息化手段，依托互联网建立统一的监管平台，建立轻微刑事案件不起诉人数据库，跟踪其在考察期间的工作生活情况，用数据来说明对被不起诉人的考察效果和对重复犯罪的预警。目前，我国的社区矫正机构已经建立有初步的对五类人员的网络化监管平台，检察机关也可以通过网络进入该平台进行数据查询。今后只要在此基础上，进一步完善平台的功能，提升监管的智能化水平，将各个参与监管的部门和相关人员都纳入平臺，全方位采集被监管人工作和生活方面的数据，并建立相应的数据库模型，依托这些数据和模型，可以及时发觉被监管人的异常行踪，自动向监管部门提供预警。在附条件不起诉期满后，仍可以设定一定的期限，通过平台掌握被不起诉人的基本工作和生活情况，分析出其重复犯罪的几率来。当然，这样的数据库模型需要通过长期的工作实践来改进和完善，需要既懂法律又懂信息化的人员来主导。大数据时代，马云可以在淘宝上通过分析行为人购买高压锅和硝铵肥料来分析该人是否具有暴恐危险，通过数据分析来推测行为人是否具有继续犯罪的可能，应当不是难事。
综上，附条件不起诉制度在我国尚处于起步阶段，在今后一段时间里，必定面临着不断改革和完善的问题。本文基于任何刑事诉讼活动都应当受到监督和制约的原则出发，仅仅从刑事执行监督的视角看附条件不起诉制度的完善并提出建议，涉及到制度创新和手段创新两个方面。任何法律制度方面的改革过程都是困难的，更何况需要涉及到人大立法、司法行政机关和检察机关等部门间的关系协调和相关制度和职能的建立等，不可能一蹴而就的。
