检察实务中的电子证据问题
摘 要 电子技术的快速发展赋予电子证据以新的内涵，电子证据总是随着科技的发展不断发展的。关于电子证据的认定，需要贯彻已有的证据规则，并根据电子证据的特征予以变通和针对性实行新的认定方法。我国要加快专门技术部门的建设，同时加强机构间、国家地区间的交流合作，更高效更好地解决电子证据提取认定中存在的现实问题。
关键词 电子证据 检察实务 证据固定 证据认定
作者简介：马梦鸽，四川大学法学院，研究生，研究方向：诉讼法学。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.167
随着电子商务和通讯工具的发展，在认定案件事实过程中不可避免地要对电子证据进行审查。各国相继对电子证据的法律地位和认定作出了法律规定。我国三大诉讼法也作出了相应规定。电子设备的数量和设备利用率提高，意味着以电子数据形式呈现的资料数量快速增加。网络平台和即时通讯软件几乎涵盖了日常生活的方方面面。电子证据包含的内容可以在多方面说明案件事实，佐证相关主体的生活习惯和行为方式。
目前，电子证据取证和认定方面的问题主要有两个，一个是缺乏统一的规范；另一个是侦查技术与电子技术之间存在差距。犯罪手段在不断更新，针对这些新的手段，相关的部门必须及时更新侦查检验的技术，以适应现实需要。
一、 对电子证据的说明
电子证据的概念有狭义和广义之分，一般使用广义的概念以扩展概念的涵盖力，即表现为电子形式的证据都被视为电子证据。
电子证据与其他证据类型的主要区别体现在其表现形式上，而内容上，电子证据表现为其他类型的证据或其他类型证据的组合。电子证据形式上的特殊性影响着电子证据内容的完整性和真实性。电子证据具有精确性、复合性、复杂性的特点。除了本身的特点，电子证据形成、固定、展示的全过程也会影响电子证据的质量——取证目的、數据读取过程是否有安全保障、取证人员的技术水平和经验水平都会影响电子证据的证明资格和证明力。
电子证据的内容主要包括三类：第一类是图文类的内容或以实现特定功能为目的的程序性数据；第二类是文件的存储类型、访问时间等附属信息；第三类是文件逻辑存储地址等虚拟环境信息。
另外，在强调电子证据真实性的同时也应该注意到，电子证据包含的内容很可能只是案件事实的一部分。现实中，对某一事项的讨论很可能不只限于通讯软件上的交流，电子证据很可能不能展示案件事实的全貌。在对电子证据进行审查时，需要结合其他相关证据，同时注意到电子设备使用主体的使用习惯（主体对帐号的态度是否足够谨慎、实际使用人和名义注册人是否一致）等问题。
二、电子证据的固定、检验和保存
证据固定是基础，尤为重要，要求规范、合法。证据真实可能在固定前就被篡改，但是证据固定过程中的信息失真完全可以通过改善程序和提高工作人员的素质得到避免。
检察机关的工作中，从侦查到提起公诉的过程中，在收集电子证据时还可能选择性地舍弃了侦查中发现的部分证据。如果取舍不得当，会影响证据的完整性，造成事实认定方面的困难。在刑事诉讼中，又要求证据收集的合法性，对收集证据的主体、程序、形式都有严格的要求。因此配套的取证规则对于电子证据真实性的保障也很重要。
（一）电子证据固定、检验中存在的问题
在信息最初生成以后，案件发生之前，信息制造者可能因为使用不当或者主动修改使得原始资料有所改变，电子设备运行的外部环境也可能使得原始信息有所损毁（如设备断电或者发生故障等原因）。受利己动机的影响，由涉案人员保管、控制的电子数据，这些涉案人员很可能在侦查机关提取前对这些数据进行删改。这就要求检察机关侦查人员在提取证据时对这些可能影响电子证据完整性、真实性的因素予以考察，并根据具体的情况予以取舍，但是这种取舍要结合全部事实进行考察，保证用以证明案件事实的证据的全面性。
固定过程中，电子证据本身的特点和电子证据运行的外部环境都会对电子证据的固定效果产生影响。固定证据的效果受侦查人员主观态度的影响也很大，因此需要在收集固定主体资格上、固定程序上，固定证据采用的技术方法上设置严格的要求。固定证据使用的方法里，高速硬盘复制机最为高效便捷，通过这一方法可以复制完整的原始数据，得到的复制件可基于位对位复制原理与原始数据进行同一比对。在固定的工作进行中，监督是必要的，监督人员的选择和其他见证人的选择条件基本一致，特殊点在于电子证据的固定的监督人员需要有相关的专业技术，否则监督的实际作用无法发挥。我国于2005年颁布《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，2009年4月最高检发布《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》。通过程序上的要求可以提高取证的质量，避免勘查过程中的证据污染、破坏。
提取固定了证据后，侦查人员需要审查决定是否提起公诉，审查使用的电子证据不宜是原始证据。这是因为需要保存原始证据，以防止审查过程中造成数据的改变和丢失。在这整个过程中，都要有手段避免原始证据的改变并尽量适用法律法规认可的副本。因为虽可以利用数据回复的技术回复删除数据，但是会加大工作量，恢复得到的数据很可能不完整，对行为定性和量刑产生重大影响。
检验证据后，检察机关对认为需要起诉的案件提起公诉。在检验结束到证据提交法院之间的时间里，证据还在检察机关的控制下，检察机关对电子证据的保存需要遵循严格的程序，以免被告人以保存链条有问题对电子证据提出质疑。
（二）电子证据固定、检验的场所
1.通常的场所
由于电子证据可以被不留痕迹地篡改，为了避免固定证据过程中对电子证据的污染，固定证据有很高的程序要求。网络的开放性为证据内容的篡改提供了可能性，因此提取证据最好是在有安全保障的环境下。理想的模式是建立专门的电子证据取证机构，理想的固定地点是实验室，理想的方式是使用专门的软件和设备进行证据固定 。对设备、技术方案及其更新进行备案，并定期检验运行质量。一般来说，实验室的设备齐全，保护措施完善，可以最大限度保证提取得到的证据的完整性、真实性。
2.紧急情况下的场所
在没有匹配设备又没有恰当的解决方案的情况下，不推荐贸然进行数据的读取和固定。但紧急的情况下，由于保密性的要求或者情况紧急需要立即固定，需要在现场进行电子证据的读取和固定。这时候携带的设备可能不是很充足，外部环境也可能没有足够的安全保障。现场情况复杂，设备简陋，取证环境易受干扰（无线设备需要屏蔽，以防数据改变。屏蔽这样的手段现场不方便实现）。检察实务中这样的情况却无法避免，针对这种情况，实践中的做法有：为USB设置写保护，这样可以通过USB读出电子数据而不致其改变。 写保护和WinHex软件（高级磁盘编辑工具）是紧急情况下的应急方案，通过WinHex软件可以快速得到文件，而且得到的文件内存小，又被各种专业取证软件支持，还可以通过MD5（MD5是识别特定文件唯一性的方法，文件内容确定后其MD5值就不会变化）进行唯一性的认证。
总之，对电子证据的固定、检验、保存中问题的处理，不仅需要掌握电子证据技术方面的特点，还要注意审查认定中涉及的法律问题。要从配套的制度规则、软件设备、人员培训、工作经验的积累交流各个方面提高工作的质量和效率。
三、审查认定上的特殊性
（一）一般问题
从审查认定方面考察电子证据的目的主要是通过讨论审查认定的过程和问题，为检察机关固定、保存電子证据的工作提出建议。
法院审查证据时，需要确认电子证据来源是否可靠（形成过程是否受外界影响及影响的程度）以及证据内容是否可信（内容的合理性、详细性）。因此，检察机关在收集证据是需要考虑这两个方面的要求。
我国法律虽未明确规定证据规则，但是相关司法解释对证据的证明力作出了说明，原件的证明力一般要大于复制件。但是从实践来看，严格要求原件不利于互联网时代对案件事实的发现。创建相同副本的技术的出现促使了实践中对复本的认可。具完整性的副本（可随时查看，可进行同一认定），功能上等同或基本等同于原件被视为原件。因此，为了相应现实的需求，需要在法律上明确可用作证据的复件的条件。
因为电子证据容易被不留痕迹地修改的特点，法官对电子证据的态度也会较其他证据类型更为慎重。在法庭的审理中就不得不对电子证据的真实性进行鉴定。这时候，涉及到的网络认证机构和专业鉴定机构的中立性和专业性对于电子证据真实性的认定就显得很重要。
在法庭审理中，审理人员是否具有辨别电子证据真实性的能力也很重要。法官具有的专业很可能只限于法律问题，对与电子证据相关的问题也许并不了解。在案件事实以电子证据的形式呈现时，就需要借助法官之外的人员来认定证据，如具备专业知识的陪审员、中立的有专业知识的人，以此减少证据认证方面的障碍。
（二）经公证的电子证据审查问题
证据经公证后一般具有更高的证明力。但是被告人可能提出这样的质疑：可以通过编辑host文件在没网络的条件下重现网页。因此，登录网页截图得到的证据真实性存疑，需要网络技术部门鉴定真实性，而鉴定无疑会增加认定的成本。所以，需要尽快使用新的电子公正方法，以发挥公证对证据证明力的作用。公证形成的证据，不是现场形成的原始证据。现场形成的话，公正成本太高。公证发展的不均衡也是公证遭受当事人质疑的原因。现在有一些技术公司已经开始发展电子证据实时保存技术，公证处与实时保存公司（从事电子证据留存、获取、管理）合作，将公证提前到证据产生时。这种方式可以最大程度保证电子证据的完整真实，也降低了举证成本。
参考文献：
[1]肖恩·博因.电子证据的相关问题.证据科学.2016（2）.
[2]余文亮、李正祥、王跃聪.电子证据固定应急解决办法.中国司法鉴定.2009（1）.
[3]张铭训、谷晓丽.电子证据勘查实践问题研究.技术研究，2011（7）.
[4]李跃飞.电子证据司法实践探索.理论研究.2013（8）.
[5]李韩德、刘军.电子证据问题初探.学术研究.2011（9）.
[6]石现生、李美燕.互联网电子证据运用与司法实践.北京航空航天大学学报（社会科学版）.2016（2）.
[7]杨雄.论电子证据.国家检察官学院学报.2002（6）.
关键词 电子证据 检察实务 证据固定 证据认定
作者简介：马梦鸽，四川大学法学院，研究生，研究方向：诉讼法学。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.167
随着电子商务和通讯工具的发展，在认定案件事实过程中不可避免地要对电子证据进行审查。各国相继对电子证据的法律地位和认定作出了法律规定。我国三大诉讼法也作出了相应规定。电子设备的数量和设备利用率提高，意味着以电子数据形式呈现的资料数量快速增加。网络平台和即时通讯软件几乎涵盖了日常生活的方方面面。电子证据包含的内容可以在多方面说明案件事实，佐证相关主体的生活习惯和行为方式。
目前，电子证据取证和认定方面的问题主要有两个，一个是缺乏统一的规范；另一个是侦查技术与电子技术之间存在差距。犯罪手段在不断更新，针对这些新的手段，相关的部门必须及时更新侦查检验的技术，以适应现实需要。
一、 对电子证据的说明
电子证据的概念有狭义和广义之分，一般使用广义的概念以扩展概念的涵盖力，即表现为电子形式的证据都被视为电子证据。
电子证据与其他证据类型的主要区别体现在其表现形式上，而内容上，电子证据表现为其他类型的证据或其他类型证据的组合。电子证据形式上的特殊性影响着电子证据内容的完整性和真实性。电子证据具有精确性、复合性、复杂性的特点。除了本身的特点，电子证据形成、固定、展示的全过程也会影响电子证据的质量——取证目的、數据读取过程是否有安全保障、取证人员的技术水平和经验水平都会影响电子证据的证明资格和证明力。
电子证据的内容主要包括三类：第一类是图文类的内容或以实现特定功能为目的的程序性数据；第二类是文件的存储类型、访问时间等附属信息；第三类是文件逻辑存储地址等虚拟环境信息。
另外，在强调电子证据真实性的同时也应该注意到，电子证据包含的内容很可能只是案件事实的一部分。现实中，对某一事项的讨论很可能不只限于通讯软件上的交流，电子证据很可能不能展示案件事实的全貌。在对电子证据进行审查时，需要结合其他相关证据，同时注意到电子设备使用主体的使用习惯（主体对帐号的态度是否足够谨慎、实际使用人和名义注册人是否一致）等问题。
二、电子证据的固定、检验和保存
证据固定是基础，尤为重要，要求规范、合法。证据真实可能在固定前就被篡改，但是证据固定过程中的信息失真完全可以通过改善程序和提高工作人员的素质得到避免。
检察机关的工作中，从侦查到提起公诉的过程中，在收集电子证据时还可能选择性地舍弃了侦查中发现的部分证据。如果取舍不得当，会影响证据的完整性，造成事实认定方面的困难。在刑事诉讼中，又要求证据收集的合法性，对收集证据的主体、程序、形式都有严格的要求。因此配套的取证规则对于电子证据真实性的保障也很重要。
（一）电子证据固定、检验中存在的问题
在信息最初生成以后，案件发生之前，信息制造者可能因为使用不当或者主动修改使得原始资料有所改变，电子设备运行的外部环境也可能使得原始信息有所损毁（如设备断电或者发生故障等原因）。受利己动机的影响，由涉案人员保管、控制的电子数据，这些涉案人员很可能在侦查机关提取前对这些数据进行删改。这就要求检察机关侦查人员在提取证据时对这些可能影响电子证据完整性、真实性的因素予以考察，并根据具体的情况予以取舍，但是这种取舍要结合全部事实进行考察，保证用以证明案件事实的证据的全面性。
固定过程中，电子证据本身的特点和电子证据运行的外部环境都会对电子证据的固定效果产生影响。固定证据的效果受侦查人员主观态度的影响也很大，因此需要在收集固定主体资格上、固定程序上，固定证据采用的技术方法上设置严格的要求。固定证据使用的方法里，高速硬盘复制机最为高效便捷，通过这一方法可以复制完整的原始数据，得到的复制件可基于位对位复制原理与原始数据进行同一比对。在固定的工作进行中，监督是必要的，监督人员的选择和其他见证人的选择条件基本一致，特殊点在于电子证据的固定的监督人员需要有相关的专业技术，否则监督的实际作用无法发挥。我国于2005年颁布《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》，2009年4月最高检发布《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》。通过程序上的要求可以提高取证的质量，避免勘查过程中的证据污染、破坏。
提取固定了证据后，侦查人员需要审查决定是否提起公诉，审查使用的电子证据不宜是原始证据。这是因为需要保存原始证据，以防止审查过程中造成数据的改变和丢失。在这整个过程中，都要有手段避免原始证据的改变并尽量适用法律法规认可的副本。因为虽可以利用数据回复的技术回复删除数据，但是会加大工作量，恢复得到的数据很可能不完整，对行为定性和量刑产生重大影响。
检验证据后，检察机关对认为需要起诉的案件提起公诉。在检验结束到证据提交法院之间的时间里，证据还在检察机关的控制下，检察机关对电子证据的保存需要遵循严格的程序，以免被告人以保存链条有问题对电子证据提出质疑。
（二）电子证据固定、检验的场所
1.通常的场所
由于电子证据可以被不留痕迹地篡改，为了避免固定证据过程中对电子证据的污染，固定证据有很高的程序要求。网络的开放性为证据内容的篡改提供了可能性，因此提取证据最好是在有安全保障的环境下。理想的模式是建立专门的电子证据取证机构，理想的固定地点是实验室，理想的方式是使用专门的软件和设备进行证据固定 。对设备、技术方案及其更新进行备案，并定期检验运行质量。一般来说，实验室的设备齐全，保护措施完善，可以最大限度保证提取得到的证据的完整性、真实性。
2.紧急情况下的场所
在没有匹配设备又没有恰当的解决方案的情况下，不推荐贸然进行数据的读取和固定。但紧急的情况下，由于保密性的要求或者情况紧急需要立即固定，需要在现场进行电子证据的读取和固定。这时候携带的设备可能不是很充足，外部环境也可能没有足够的安全保障。现场情况复杂，设备简陋，取证环境易受干扰（无线设备需要屏蔽，以防数据改变。屏蔽这样的手段现场不方便实现）。检察实务中这样的情况却无法避免，针对这种情况，实践中的做法有：为USB设置写保护，这样可以通过USB读出电子数据而不致其改变。 写保护和WinHex软件（高级磁盘编辑工具）是紧急情况下的应急方案，通过WinHex软件可以快速得到文件，而且得到的文件内存小，又被各种专业取证软件支持，还可以通过MD5（MD5是识别特定文件唯一性的方法，文件内容确定后其MD5值就不会变化）进行唯一性的认证。
总之，对电子证据的固定、检验、保存中问题的处理，不仅需要掌握电子证据技术方面的特点，还要注意审查认定中涉及的法律问题。要从配套的制度规则、软件设备、人员培训、工作经验的积累交流各个方面提高工作的质量和效率。
三、审查认定上的特殊性
（一）一般问题
从审查认定方面考察电子证据的目的主要是通过讨论审查认定的过程和问题，为检察机关固定、保存電子证据的工作提出建议。
法院审查证据时，需要确认电子证据来源是否可靠（形成过程是否受外界影响及影响的程度）以及证据内容是否可信（内容的合理性、详细性）。因此，检察机关在收集证据是需要考虑这两个方面的要求。
我国法律虽未明确规定证据规则，但是相关司法解释对证据的证明力作出了说明，原件的证明力一般要大于复制件。但是从实践来看，严格要求原件不利于互联网时代对案件事实的发现。创建相同副本的技术的出现促使了实践中对复本的认可。具完整性的副本（可随时查看，可进行同一认定），功能上等同或基本等同于原件被视为原件。因此，为了相应现实的需求，需要在法律上明确可用作证据的复件的条件。
因为电子证据容易被不留痕迹地修改的特点，法官对电子证据的态度也会较其他证据类型更为慎重。在法庭的审理中就不得不对电子证据的真实性进行鉴定。这时候，涉及到的网络认证机构和专业鉴定机构的中立性和专业性对于电子证据真实性的认定就显得很重要。
在法庭审理中，审理人员是否具有辨别电子证据真实性的能力也很重要。法官具有的专业很可能只限于法律问题，对与电子证据相关的问题也许并不了解。在案件事实以电子证据的形式呈现时，就需要借助法官之外的人员来认定证据，如具备专业知识的陪审员、中立的有专业知识的人，以此减少证据认证方面的障碍。
（二）经公证的电子证据审查问题
证据经公证后一般具有更高的证明力。但是被告人可能提出这样的质疑：可以通过编辑host文件在没网络的条件下重现网页。因此，登录网页截图得到的证据真实性存疑，需要网络技术部门鉴定真实性，而鉴定无疑会增加认定的成本。所以，需要尽快使用新的电子公正方法，以发挥公证对证据证明力的作用。公证形成的证据，不是现场形成的原始证据。现场形成的话，公正成本太高。公证发展的不均衡也是公证遭受当事人质疑的原因。现在有一些技术公司已经开始发展电子证据实时保存技术，公证处与实时保存公司（从事电子证据留存、获取、管理）合作，将公证提前到证据产生时。这种方式可以最大程度保证电子证据的完整真实，也降低了举证成本。
参考文献：
[1]肖恩·博因.电子证据的相关问题.证据科学.2016（2）.
[2]余文亮、李正祥、王跃聪.电子证据固定应急解决办法.中国司法鉴定.2009（1）.
[3]张铭训、谷晓丽.电子证据勘查实践问题研究.技术研究，2011（7）.
[4]李跃飞.电子证据司法实践探索.理论研究.2013（8）.
[5]李韩德、刘军.电子证据问题初探.学术研究.2011（9）.
[6]石现生、李美燕.互联网电子证据运用与司法实践.北京航空航天大学学报（社会科学版）.2016（2）.
[7]杨雄.论电子证据.国家检察官学院学报.2002（6）.
