《新反不正当竞争法》“商业秘密”条款评析
关键词 新旧法 对比 商业秘密 保护 《新反不当竞争法》
作者简介：杨湘粤，江南大学法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.110一、以往商业秘密保护的“三难”
商业秘密在企业竞争中处于十分重要的地位，可谓是企业的心脏，而我国目前对于商业秘密的保护，却并不尽如人意，经营者对自身商业秘密的保护面临“三难”。
（一）原告举证困难
在我国的司法实践中，在审理商业秘密案件时，原告负较多的举证责任，首先，要证明本人有商业秘密；其次，要证明被告所使用的技术或经营信息与本人所欲保护的商业秘密相同或在内容上实质相同；最后，还要证明被告有机会接触或接触了本人的商业秘密。倘若被告无法举证其技术或经营信息的合法来源，则可以认定被告侵犯了原告的商业秘密。
旧法要求商业秘密具有秘密性，原告难以对秘密性进行证明，因此，往往在原告证明它的主张内容构成了商业秘密时就遭遇了瓶颈，此外，由于侵犯商业秘密的行为通常较为隐蔽，很难搜集证据，导致很多侵犯商业秘密的嫌疑人由于证据不足而成为“漏网之鱼”而被免予起诉。
（二）法庭审判困难
一方面，旧法要求商业秘密具有价值性（实用性和能为权利人带来经济利益）、保密性。有些商业秘密尚未进入流通领域，只有潜在的价值，却欠缺实用性，是否应该适用相关法律规定呢？尽管有人认为潜在的经济利益可以认定为具有价值性，目前并不具备实用性的经济利益能据此得到保护，但争议仍然较大，譬如在司法实践中难以判断是否具有潜在的经济利益。此外，保密性的程度也难以确定，如何判断某项保密措施是否具有保密性的衡量标准模糊。
另一方面，损失赔偿数额难以确定。根据旧法，确定赔偿数额的标准主要是：侵害的经营者的损失；侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。但在司法实践中这两项费用实际上都很难计算，于是适用法定赔偿数额，法定赔偿数额为一万元以上二十万元以下的罚款，明显可以看出，法定赔偿数额过低，不能达到预期的惩罚及赔偿效果。
（三）二次泄密容易
为了保护一项商业秘密而提起诉讼，往往会丢失更多的商业秘密，主要是由于在诉讼过程中，原被告当事人，双方的律师、执法人员等都能接触到商业秘密。保密协议往往不能起到确定的保护作用，再加上商业秘密泄露后其价值损失难以弥补挽回，以及高额的诉讼成本，很多经营者基于此项考虑，而放弃对自身商业秘密的保护，损害了市场竞争秩序。二、“新法”商业秘密条款的进步
（一） “商业秘密”概念的重新界定
依旧法，商业秘密必须符合秘密性、价值性（权利人带来经济利益、具有实用性）、保密性三个构成要件。而新法将商业秘密定义为——不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。将“能为权利人带来经济利益、具有实用价值”改为“具有商业价值”。删去了价值性这一构成要件，强调商业秘密的实质属性——具有商业价值。
商业秘密不再需要具有实用性，不需要该商业秘密能制造和使用，产生积极效果。一方面，将还未进入流通领域的商业秘密（如不完整的方案）纳入受反不正当竞争法的保护范围。另一方面，免除了商业秘密需要“具有积极效果”的要求，将原有的不具有积极价值但具有消极价值的商业秘密（如怎么做会违法、危害环境等经验教训）也纳入了保护范围。
商业秘密不一定要为权利人带来经济利益，那些影响企业文化声誉的企业采取重大保密措施保护的商业秘密也受法律保护。
据此，商业秘密的构成要件减少使得很多通过旧法不能认定为商业秘密的技术和经营信息在新法的规制下也能得到保护，商业秘密的保护的领域得以扩张，更有利于对商业秘密的保护。
（二）不正当手段列举的变更
旧法规定的经营者侵犯商业秘密的手段为——盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段。新法将其规定为—盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当的手段。将“利诱”改为“贿赂、欺诈”，利诱非一个具体的法律概念，没有具体的认定标准，而贿赂和欺诈与《反不正当竞争法》中的贿赂行为和《民法通则》中的欺诈行为相对应，更为明确具体，同时也有利于各部门法之间以及同一部门法中的各个法条相衔接。同时，法条保留了“其他不正当手段”这一兜底条款，有利于应对司法实践中各种情况。
（三）扩大责任主体范围
根据旧法规定，旧法对侵犯商业秘密的主体主要限定为经营者和“明知或应知”的第三人。而根据新法，侵犯商业秘密的主体除经营者和“明知或应知”的第三人外，还包括商业秘密权利人的员工、前员工以及其他单位、个人，扩大了责任主体范围。明确了公司、企业等内部员工的侵权行为，将实践中这一最为常见的行为进行列举，大大提高了法的警示作用；此外，其他單位个人的规制，将律师、会计师等在现实生活中极易影响商业秘密的主体也纳入了责任主体范围内。另外，此条增加了“允许他人使用”第三人侵权责任的形式，加强了雇主责任。
新法规定国家机关及其工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为，将国家机关及其工作人员也纳入了责任主体范围。
此外，新法增加了保密条款，规定监督监察部门及其工作人员在调查过程中，对其知悉的商业秘密负有保密义务。工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄漏调查过程中知悉的商业秘密的，还要依法给予处分。将执法人员也作为保密义务的主体，并规定了相应的处罚。
新法扩大明确了侵犯商业秘密的责任主体范围，不仅有利于新法在社会实践中的适用，也提高了法律的警示作用，更有利于维护市场竞争秩序。
（四）监督管理维度升级
新法决定通过国务院建立研究决定反不正当竞争重大政策、协调处理维护市场竞争秩序的重大问题的反不正当竞争工作协调机制。同时鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。并阐明行业组织应当加强行业自律，引导、规范会员依法竞争，维护市场竞争秩序。在工商行政管理部门上设立国务院协调机制，对于整合各地不同管理方法、限制的不同尺度进行统一协调工作，并增加了行业协会的自律引导监督义务以及其他一切组织个人的监督权，使得商业秘密保护工作更加方便有序得开展，反不正当竞争工作的管理更完善，从协调重大问题、到各级工商行政管理部门的一线全面管理再到行业特色专业管理，全方位规制侵犯商业秘密行为，加大监督力度，将更多违法行为扼杀在摇篮中。
（五）违法责任机制的合理化
1.处罚力度加大
一方面，法定赔偿数额增加，罚款数额增加，根据新旧法对比，法定赔偿数额由“一万元以上二十万”提高到了“三百万以下”，罚款数额由“一万元以上二十万”提高到了“十万元以上五十万元以下”，“情节严重的，处五十万元以上三百万元以下”。此外，新法第三十一条还规定设立了刑事处罚制度，对严重违反不正当竞争法同时触犯刑法的不正当竞争行为给予刑事处罚在新法中进行明示，提高了新法的警示作用。
以上规定不仅达到了相应的处罚效果，体现了我国立法与时俱进的特点，还提高了对违法行为的震慑作用。
2.与信用记录挂钩
对违法从事不正当竞争活动并受到行政处罚的经营者，设立了信用记录公开制度，由监督检查部门记录在案并予以公示。此为新法增设的内容，旧法没有规定。若侵权人侵犯商业秘密，除受到行政处罚外，还要将违法行为计入信用记录中，大幅提高了侵权人的违法成本。提高了新法的处罚力度，更有利于预防违法行为，对商业秘密的保护具有一定的促进作用。
3.新设从轻减轻责任情形
新法对经营者从事不正当竞争，规定了主动消除或者减轻违法行为危害后果等减轻处罚的情形，降低责任条款的设立，鼓励违法者主动消除、减轻违法行为，不仅有利于对商业秘密的保护，体现了法的宽容性，给了违法人二次选择的机会，还节约了司法成本，提高了商业秘密保护效率。三、新法的不足之处
（一）部分责任机制缺失
新反不正当竞争法规定了国家机关及其工作人员（第五条第二款）、第三人（第九条第二款）、行业组织（第九条第三款）的法定义务，却没有相应的责任予以约束，新法设定了此类义务却没有设立相应的责任与义务相衔接，是立法中的漏洞。这样的规定丧失了其存在意义，相当于一纸空文。
（二）未列明举证责任倒置
如前文所述，我國司法实践中商业秘密纠纷案件大部分的举证责任由原告承担，但由于在实践中，侵犯商业秘密的手段千变万化，且多不易察觉，很难找到侵犯商业秘密的蛛丝马迹，原告很难对被告侵犯了自身的商业秘密进行举证，由此，在司法实践中，对商业秘密案件允许对举证责任在一定条件下由原告转移到被告，此即举证责任的转移。
尽管在司法实践中运用举证责任转移，原告的举证责任仍然十分巨大，但新法不对举证责任转移的问题进行规定，与我国实践脱轨，使司法活动无所适从，降低了司法机构的权威姓，不利于商业秘密的保护。四、结语
新修订的反不正当竞争法在商业秘密这一块对商业秘密的概念进行了重新界定、对不正当手段的列举进行了变更、扩大了责任主体范围、监督管理唯度升级、加大了对违法行为的处罚力度、责任机制与信用记录挂钩、新设了从轻减轻责任机制，便利了法官审判、降低了二次泄密的风险，但由于部分责任机制规定不到位、未列明举证责任倒置规定，原告举证责任重，部分条款设置欠缺实际约束力，不利于对商业秘密的保护。但总体说来，新法对侵犯商业秘密的行为的规制相比于旧法的巨大进步仍然是值得肯定的，也体现了我国反不正当竞争立法仍有较大的进步空间。
注释：
周芬棉.举证不再难 审理不再难 赔偿不再难——新反不正当竞争法解商业秘密保护“三难”.法制日报.2017.11.07，第006版.政府·经济.
胡斌.新《反不正当竞争法》删去三字，涉密范围扩大三倍.胡泉劳动法工作室微信公众号.2017.11.17.
作者简介：杨湘粤，江南大学法学院。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.110一、以往商业秘密保护的“三难”
商业秘密在企业竞争中处于十分重要的地位，可谓是企业的心脏，而我国目前对于商业秘密的保护，却并不尽如人意，经营者对自身商业秘密的保护面临“三难”。
（一）原告举证困难
在我国的司法实践中，在审理商业秘密案件时，原告负较多的举证责任，首先，要证明本人有商业秘密；其次，要证明被告所使用的技术或经营信息与本人所欲保护的商业秘密相同或在内容上实质相同；最后，还要证明被告有机会接触或接触了本人的商业秘密。倘若被告无法举证其技术或经营信息的合法来源，则可以认定被告侵犯了原告的商业秘密。
旧法要求商业秘密具有秘密性，原告难以对秘密性进行证明，因此，往往在原告证明它的主张内容构成了商业秘密时就遭遇了瓶颈，此外，由于侵犯商业秘密的行为通常较为隐蔽，很难搜集证据，导致很多侵犯商业秘密的嫌疑人由于证据不足而成为“漏网之鱼”而被免予起诉。
（二）法庭审判困难
一方面，旧法要求商业秘密具有价值性（实用性和能为权利人带来经济利益）、保密性。有些商业秘密尚未进入流通领域，只有潜在的价值，却欠缺实用性，是否应该适用相关法律规定呢？尽管有人认为潜在的经济利益可以认定为具有价值性，目前并不具备实用性的经济利益能据此得到保护，但争议仍然较大，譬如在司法实践中难以判断是否具有潜在的经济利益。此外，保密性的程度也难以确定，如何判断某项保密措施是否具有保密性的衡量标准模糊。
另一方面，损失赔偿数额难以确定。根据旧法，确定赔偿数额的标准主要是：侵害的经营者的损失；侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。但在司法实践中这两项费用实际上都很难计算，于是适用法定赔偿数额，法定赔偿数额为一万元以上二十万元以下的罚款，明显可以看出，法定赔偿数额过低，不能达到预期的惩罚及赔偿效果。
（三）二次泄密容易
为了保护一项商业秘密而提起诉讼，往往会丢失更多的商业秘密，主要是由于在诉讼过程中，原被告当事人，双方的律师、执法人员等都能接触到商业秘密。保密协议往往不能起到确定的保护作用，再加上商业秘密泄露后其价值损失难以弥补挽回，以及高额的诉讼成本，很多经营者基于此项考虑，而放弃对自身商业秘密的保护，损害了市场竞争秩序。二、“新法”商业秘密条款的进步
（一） “商业秘密”概念的重新界定
依旧法，商业秘密必须符合秘密性、价值性（权利人带来经济利益、具有实用性）、保密性三个构成要件。而新法将商业秘密定义为——不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。将“能为权利人带来经济利益、具有实用价值”改为“具有商业价值”。删去了价值性这一构成要件，强调商业秘密的实质属性——具有商业价值。
商业秘密不再需要具有实用性，不需要该商业秘密能制造和使用，产生积极效果。一方面，将还未进入流通领域的商业秘密（如不完整的方案）纳入受反不正当竞争法的保护范围。另一方面，免除了商业秘密需要“具有积极效果”的要求，将原有的不具有积极价值但具有消极价值的商业秘密（如怎么做会违法、危害环境等经验教训）也纳入了保护范围。
商业秘密不一定要为权利人带来经济利益，那些影响企业文化声誉的企业采取重大保密措施保护的商业秘密也受法律保护。
据此，商业秘密的构成要件减少使得很多通过旧法不能认定为商业秘密的技术和经营信息在新法的规制下也能得到保护，商业秘密的保护的领域得以扩张，更有利于对商业秘密的保护。
（二）不正当手段列举的变更
旧法规定的经营者侵犯商业秘密的手段为——盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段。新法将其规定为—盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当的手段。将“利诱”改为“贿赂、欺诈”，利诱非一个具体的法律概念，没有具体的认定标准，而贿赂和欺诈与《反不正当竞争法》中的贿赂行为和《民法通则》中的欺诈行为相对应，更为明确具体，同时也有利于各部门法之间以及同一部门法中的各个法条相衔接。同时，法条保留了“其他不正当手段”这一兜底条款，有利于应对司法实践中各种情况。
（三）扩大责任主体范围
根据旧法规定，旧法对侵犯商业秘密的主体主要限定为经营者和“明知或应知”的第三人。而根据新法，侵犯商业秘密的主体除经营者和“明知或应知”的第三人外，还包括商业秘密权利人的员工、前员工以及其他单位、个人，扩大了责任主体范围。明确了公司、企业等内部员工的侵权行为，将实践中这一最为常见的行为进行列举，大大提高了法的警示作用；此外，其他單位个人的规制，将律师、会计师等在现实生活中极易影响商业秘密的主体也纳入了责任主体范围内。另外，此条增加了“允许他人使用”第三人侵权责任的形式，加强了雇主责任。
新法规定国家机关及其工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为，将国家机关及其工作人员也纳入了责任主体范围。
此外，新法增加了保密条款，规定监督监察部门及其工作人员在调查过程中，对其知悉的商业秘密负有保密义务。工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄漏调查过程中知悉的商业秘密的，还要依法给予处分。将执法人员也作为保密义务的主体，并规定了相应的处罚。
新法扩大明确了侵犯商业秘密的责任主体范围，不仅有利于新法在社会实践中的适用，也提高了法律的警示作用，更有利于维护市场竞争秩序。
（四）监督管理维度升级
新法决定通过国务院建立研究决定反不正当竞争重大政策、协调处理维护市场竞争秩序的重大问题的反不正当竞争工作协调机制。同时鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。并阐明行业组织应当加强行业自律，引导、规范会员依法竞争，维护市场竞争秩序。在工商行政管理部门上设立国务院协调机制，对于整合各地不同管理方法、限制的不同尺度进行统一协调工作，并增加了行业协会的自律引导监督义务以及其他一切组织个人的监督权，使得商业秘密保护工作更加方便有序得开展，反不正当竞争工作的管理更完善，从协调重大问题、到各级工商行政管理部门的一线全面管理再到行业特色专业管理，全方位规制侵犯商业秘密行为，加大监督力度，将更多违法行为扼杀在摇篮中。
（五）违法责任机制的合理化
1.处罚力度加大
一方面，法定赔偿数额增加，罚款数额增加，根据新旧法对比，法定赔偿数额由“一万元以上二十万”提高到了“三百万以下”，罚款数额由“一万元以上二十万”提高到了“十万元以上五十万元以下”，“情节严重的，处五十万元以上三百万元以下”。此外，新法第三十一条还规定设立了刑事处罚制度，对严重违反不正当竞争法同时触犯刑法的不正当竞争行为给予刑事处罚在新法中进行明示，提高了新法的警示作用。
以上规定不仅达到了相应的处罚效果，体现了我国立法与时俱进的特点，还提高了对违法行为的震慑作用。
2.与信用记录挂钩
对违法从事不正当竞争活动并受到行政处罚的经营者，设立了信用记录公开制度，由监督检查部门记录在案并予以公示。此为新法增设的内容，旧法没有规定。若侵权人侵犯商业秘密，除受到行政处罚外，还要将违法行为计入信用记录中，大幅提高了侵权人的违法成本。提高了新法的处罚力度，更有利于预防违法行为，对商业秘密的保护具有一定的促进作用。
3.新设从轻减轻责任情形
新法对经营者从事不正当竞争，规定了主动消除或者减轻违法行为危害后果等减轻处罚的情形，降低责任条款的设立，鼓励违法者主动消除、减轻违法行为，不仅有利于对商业秘密的保护，体现了法的宽容性，给了违法人二次选择的机会，还节约了司法成本，提高了商业秘密保护效率。三、新法的不足之处
（一）部分责任机制缺失
新反不正当竞争法规定了国家机关及其工作人员（第五条第二款）、第三人（第九条第二款）、行业组织（第九条第三款）的法定义务，却没有相应的责任予以约束，新法设定了此类义务却没有设立相应的责任与义务相衔接，是立法中的漏洞。这样的规定丧失了其存在意义，相当于一纸空文。
（二）未列明举证责任倒置
如前文所述，我國司法实践中商业秘密纠纷案件大部分的举证责任由原告承担，但由于在实践中，侵犯商业秘密的手段千变万化，且多不易察觉，很难找到侵犯商业秘密的蛛丝马迹，原告很难对被告侵犯了自身的商业秘密进行举证，由此，在司法实践中，对商业秘密案件允许对举证责任在一定条件下由原告转移到被告，此即举证责任的转移。
尽管在司法实践中运用举证责任转移，原告的举证责任仍然十分巨大，但新法不对举证责任转移的问题进行规定，与我国实践脱轨，使司法活动无所适从，降低了司法机构的权威姓，不利于商业秘密的保护。四、结语
新修订的反不正当竞争法在商业秘密这一块对商业秘密的概念进行了重新界定、对不正当手段的列举进行了变更、扩大了责任主体范围、监督管理唯度升级、加大了对违法行为的处罚力度、责任机制与信用记录挂钩、新设了从轻减轻责任机制，便利了法官审判、降低了二次泄密的风险，但由于部分责任机制规定不到位、未列明举证责任倒置规定，原告举证责任重，部分条款设置欠缺实际约束力，不利于对商业秘密的保护。但总体说来，新法对侵犯商业秘密的行为的规制相比于旧法的巨大进步仍然是值得肯定的，也体现了我国反不正当竞争立法仍有较大的进步空间。
注释：
周芬棉.举证不再难 审理不再难 赔偿不再难——新反不正当竞争法解商业秘密保护“三难”.法制日报.2017.11.07，第006版.政府·经济.
胡斌.新《反不正当竞争法》删去三字，涉密范围扩大三倍.胡泉劳动法工作室微信公众号.2017.11.17.
